四、过错及因果关系
（一）过错的认定
错误出生案件属于医疗事故侵权责任。根据《侵权责任法》第54条和《医疗事故处理条例》第2条，属过错侵权责任。关于过错的认定，[46]根据《侵权责任法》第55条，医方应当向患者说明医疗风险、替代方案等，否则即视为有错过。又最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，错误出生案件在诉讼中实行过错责任推定，如果医方不能按照上述规定证明其无过错，则应认定其有过错。
关于过错的认定，《母婴保健法》第9、10、14条都规定了医方避免残障婴儿出生的义务，对这些法条的违反自构成过错。此外，医方还可能存在主观的过错，如疏忽大意或轻信能够避免而放任等。在错误出生案件中，具体过错形式可以表现为：错误的遗传学建议使不应怀孕的妇女怀孕、错误用药或输血导致胎儿受损、错误产检导致残障胎儿未及时被堕胎、引产手术不当导致婴儿顺利降生等。实践中关于医方过错的认定，亦是一个颇具争议的问题。前述云南省和四川省的两则几乎同时发生的判决都是基于胎儿左手掌缺失在妊娠期间未能被检测出来而引发的损害赔偿责任，但对于医方过错的认定，则见解截然相反。
在云南省案判决中，法院认为：上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤进行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，而该过错医疗行为具体表现在依据相关临床医学及医疗常规，当妊娠18-24周做B超时适宜对胎儿四肢进行检测。医院如发现胎儿畸形应告知父母，且在上诉人平安医院出具的B超检查报告单上亦列明了四肢检查的项目。由此可见，上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤提供医疗服务行为的过程中确实存有过错，上诉人平安医院应当就此过错医疗行为给被上诉人陈武凤、刘勇造成的损害承担相应的民事赔偿责任。
而同样是妊娠中晚期的产检，四川省案判决却认为：作为一门自然科学，医学尚需不断探索研究。受现有医疗水平、技术手段和医疗设施的限制，医疗技术存在着局限性，这决定了产前常规检查内容的有限性。同时，产前超声检查的准确性，客观上还受胎儿体位、胎儿活动、胎儿骨骼声影及羊水等多种因素的影响。根据现行《临床技术操作规范》的规定：“中晚期妊娠常规超声检查内容包括： 1·胎位。2·胎儿径线测量双顶径，股骨长度。3·是否为多胎。4·检查胎儿有无显性脊柱裂、无脑儿、腹裂、心脏外翻。5·测量胎心率，及观察胎动。6·确定胎盘位置。7·测量羊水深度。”胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外，杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断，彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查，检查内容符合双方约定和常规检查技术规范的要求，尽到了在现有医疗条件下通常的注意义务，主观上并无过错。
此两则判决所指向的事实，前者发生在2004年，后者发生在2005年，前后相差不到一年，如果医学上无重大进步，则据以判断的医学标准应该相同。事实上，发生在2004年的事故，法院认为根据医学常理应该能够检查出来，而发生在2005年的事故，法院却认为根据当时的医学水平检查不出来。后者法院要求原告与被告事先签订检查胎儿手掌的协议，则显属对于无医疗专业知识的原告的不合理要求。
当然，针对胎儿的某种残障是否能在妊娠期检查出来，会受制于个案而不同，一般情形下，应当以专业鉴定机构出具的意见为准。但就上述案情而言，胎儿手掌在妊娠的中晚期，应属可查且应查的项目。[47]但是，如果仅仅以医院资源有限、《临床技术操作规范》中没有要求检查该项目、胎儿个体特殊性等事由来否定医方的过错，未照顾到患方在医患纠纷中的信息弱势地位，显然不合理。《临床技术操作规范》为指引性规范，医疗系须尽高度勤勉的职业，关系生命安全，医方焉能以此指引性规范就其未能查出而又可以查出的病症而免责？至于胎儿个体差异问题，更不应作为判断医方无过错的理由。因为，每一个胎儿都是不同的，但是其生理结构又基本相同，如果将此作为医方免责的事由，无疑将会降低医方对其勤勉义务的承担。
（二）因果关系的认定
