（二）精神损害
对于父母优生优育权遭受侵害而产生的精神损害，[40]诚如云南省判决所述的理由，这是一个基本可以达成共识的问题。生育一个天生残障的婴儿对于父母而言，无疑是一种精神痛苦。因此，对于父母的精神损害，需要论证的不是是否存在，而是如何赔偿的问题，即如何为此种精神损害赔偿寻找请求权基础。关于精神损害赔偿的范围，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条有明文规定，但该条并未包括优生优育权。云南省案一审判决认定，此项精神损害赔偿的依据是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条第3款，属于致人死亡与残疾之外的其他应该适用精神损害赔偿的事由。本案被告的上诉理由则辩称，一审判决的精神损害抚慰金无法律依据，在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1至4条规定的精神损害抚慰金的范围中并不包含被上诉人主张的权利。二审判决认可此项精神损害赔偿，但对其法律依据并未涉及。因此，对于此项精神损害赔偿的法律依据，仍存疑议。
对于此类案件中的精神损害赔偿认定，首先须明确的是，被告是因侵害原告的优生优育权而应向原告支付精神损害赔偿，而非因原告分娩一残障婴儿造成身体损害的精神损害赔偿。因为，终止妊娠对于身体造成的损害与分娩对于身体所造成的损害在法律上并无不同。在此需要考虑的另一种情形是，如果因为胎儿的伤病而必须采取复杂的手术，则需另行考虑此种对身体伤害的精神损害赔偿问题。德国的实务认为，在此种情形下应考虑损益相抵问题。因为，正是由于医院的不当医疗行为，才使得母亲避免经受并不容易终止的妊娠过程，而如按照正常的医疗诊断则她就必须经受这种痛苦。因此，在酌定精神损害赔偿金数量的时候，应予以相应减少。[41]然而，基于任何人不能从自己的错误行为甚至违法的行为中获利这一基本法理，本文认为，即使在此种情形下，仍无损益相抵原则的适用余地。
（三）法律依据：违背公序良俗侵权责任的适用
在承认父母拥有对其先天残障的胎儿是否继续妊娠的决定权的前提下，还需要追问的是，此种权利应归属于民法上的何种权利范畴？否则，其受侵权法保护的法律依据仍不明确。这一点在支持原告优生优育权被侵害而获赔偿的云南省案判决中，也未明确。其实，选择是否生育残障婴儿的自由权与错误怀孕的生育自由权不同，后者属于处置自己身体或意愿的行为———要不要孩子（孩子还未被怀上）？这是完全自由的，是人格自主的体现，符合一般人格权对于人的自由与尊严维护的要旨（《宪法》第37、38条），可适用一般人格权的规范予以保护。[42]但是，错误出生的自由权毕竟是对于一个已经存在生命体的支配，客观上是将生命体作为权利的对象，与一般将物或精神作为权利对象不同。生命不能被当作客体来对待，自由权不包括处置他人生命的自由。因此，本文认为此种权利不能归为一般人格权的保护范围，只能归为《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第2条第2款中的其他人身、财产权益。[43]该种人身、财产权益与社会公共利益和善良风俗相契合。
根据本文对优生优育权性质的认定，对该权利造成侵害的，权利主体既有人格利益的损失，也有财产利益的损失。人格利益的损失是指其决定是否产下残障婴儿的意志自由遭到侵犯，并进而因抚养一位残障小孩而产生精神痛苦与负担，性质上属于对人格自主意愿的侵害并产生了精神上的不利后果。财产利益的损失即是指因继续妊娠、出生、抚养残障小孩的必要支出。由于无法将此项权益归为人格权，又由于其兼具人格利益，亦非一项单独的财产权益。由于我国并无违反保护他人法律的侵权行为类型，[44]实务上无法适用《母婴保健法》第18条作为“保护性法律”而认定被告的侵权行为，[45]因此，只能将《母婴保健法》第18条与《人口与计划生育法》第17条所确认的优生优育权解释为《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第2条第2款中规定的“等人身、财产权益”。在此前提下，对于财产损失赔偿的法律适用应不存疑问。对于精神损害赔偿的法律适用，虽然该项人格利益不能被归属于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款与第2-4条中具体人格权益，但是如果仔细分析该司法解释第1条第2款的表述，则不难发现，此项人格利益属于“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”中的“其他人格利益”。因为，优生优育、提高国民素质是一项重大公共政策，而优生优育又是人格自主的体现，可谓一项人格上的利益。因此，对于此项精神损害赔偿，应适用该项规范。至于上述案件一审适用该司法解释第9条第3款则属适用法律错误。因为第9条是对精神损害赔偿方式的规定，而非对其适用范围的规定。
