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错误出生的损害赔偿责任

  

  事实上,对于先天残障的胎儿,父母一般会选择终止妊娠。医方未照顾到父母此种意愿,应属侵犯父母此种选择权的侵权行为。因此,所谓生育自主权缺乏法律依据,其实是不当扩大理解了这一权利的涵摄范围所致,似乎一般性地承认此种权利,会导致父母任意处置其健康的胎儿,将不利于胎儿作为生命体的保护。举重以明轻,即使在合法堕胎为例外的国家或地区,优生优育的选择权亦然存在,那么在堕胎合法化的我国,此种权利的存在更不应该成为一个问题。我国是实行计划生育国策的国家,如果怀孕属于非法超生,无论胎儿是否健康,父母都有有权选择终止妊娠。[34]但这是公民执行国家政策的行为,并不能证明父母拥有任意处置胎儿(包括健康胎儿)的权利,无法将其作为扩大理解父母的优生优育权内涵的依据。此外,如果残障胎儿属于合法的妊娠,父母优生优育选择权的存在自不待言。


  

  三、损害结果


  

  (一)财产损害:抚养费与残疾护理费


  

  在我国法院的实务操作上,虽然有承认错误出生是对父母优生优育权的侵害的先例,但是,并不承认因此种权利侵害能够产生对孩子的抚养费和因孩子残障而必需的其他费用的赔偿。对此,云南省案一审判决指出:“本案的损害事实并非是残疾婴儿的出生,因为生命的无价不能因身体的残疾而低估其价值,故本案产生的损害应当是被告平安医院对原告优生优育权的侵犯而给原告身体、感情、精神上造成的损害。”它将优生优育权被侵害的后果指向身体、感情、精神损害,而非因残障小孩出生而引起的费用。本案二审判决,对这一见解进一步强化道:由于上诉人平安医院的医疗过错行为侵犯的是被上诉人陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育权,该两项受损的权利并非是实体的物质权利,无法具体计算或衡量受损权利的价值和数额,上诉人平安医院的该过错医疗行为给受损权利主体造成的是情感和精神上伤害,只能通过精神损害抚慰金的方式对受损权利主体进行利益填补和精神抚慰。这样来看,该两项受损权利及其后果都具有人身权的特征和性质,一审判决根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定,确定以精神损害抚慰金的责任承担方式对被上诉人陈武凤、刘勇进行权利救济并无不当。那么,原告诉请财产损失是否具有正当性呢?


  

  上述判决认为优生优育权并非实体性权利而无法核算其损失,因而不予救济。这显然是因为对于该项权利的认识有误所致。侵权法的目的首要在于填补损失,将权益恢复到未被损害之前的状态。在错误出生案件中,父母不希望残障婴儿出生,如果这个婴儿不出生,则父母无须付出因继续妊娠和出生的费用、抚养费、教育费、残疾治疗费及其他因残障而产生的费用。诚如美国法上“产前检查瑕疵案”判决所指出的,父母所受的损失非婴儿是“残障”,而是婴儿的“出生”。仍然需强调的是,残障小孩并非损失,因其出生而产生的费用才是损失。对于抚养费与教育费等常规费用而言,其与错误怀孕所产生的抚养费和教育费并无区别。因此,本文认为,一如前述理由,医方应当支付这部分费用,[35]包括因残障而产生的治疗、护理、残疾器具等费用。


  

  需要特别说明的是,关于此类案件中抚养费的负担,从比较法上看,亦属分歧很大的难题。在美国,否认抚养费赔偿的约有34个州。其主要依据为: (1)健康小孩的降生对于父母不是损失,相反其给父母带来的快乐和受益可能远大于负担; (2)孩子的抚养费非由父母承担将损及其精神与观感,有悖伦理; (3)抚养费事实上难以计算; (4)抚养费承担与被告过错行为不成比例; (5)原告未采取终止妊娠的措施是由原告承担抚养费的重要原因。约3个州赞同全赔抚养费,理由为:(1)抚养费是医方直接、可预见且可赔偿的损失; (2)孩子不是损害,但医方的过错行为危害了家庭财产安全; (3)孩子给父母带来的快乐与抚养费性质不同,不能抵消。另有部分州采折中的见解,抚养费数额的确定需因孩子带来快乐而有所扣除。新近美国的判例逐渐趋向支持抚养费的诉请。[36]在英国,自上议院1999年的McFarlane v·Tayside Health Board ( 【1999】 4 All ER 961)案之后,判例否定了抚养费的诉请,其理由与美国法上的大同小异,但反对意见仍然此起彼伏。[37]英国新近的判例似乎略有松动,上议院在Rees v·DarlingtonMemorialHospital NHSTrust ( 【2004】 AC 309)案中强调,抚养费能否获赔最终取决于小孩是否健康。此外,诸如法国、意大利、丹麦等国否认抚养费的诉请;而比利时、西班牙、苏格兰等原则上认可抚养费的诉请。对此,知名比较法学者冯·巴尔教授坦言,这是一个尚未获得解决的问题。[38]


  

  需要注意的是,错误出生案件中的抚养费支付与错误怀孕案件中的抚养费支付时限有必要予以区分针对正常小孩而言,其成长到18岁即为成年,即被视为能自食其力的公民,无须他人再支付抚养费。[39]因此,在错误怀孕案件中,抚养费一般支付到小孩年满18岁为止。然而,在错误出生案件中,由于小孩可能终生无法自食其力,因此对于其抚养费的支付不能一般适用18年的时限。由于不同小孩残障程度不同、治疗手段和效果差别较大、父母的经济状况和年龄等因素影响,对于具体抚养费的支付年限,应由法官根据个案予以综合权衡判断决定。在确定父母财产损失之时,亦需注意损益相抵。因为,小孩的出生避免了因妊娠终止手术所带来的财产损失和可能的精神损失,此部分费用应该在计算赔偿数额时减去。



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