错误出生的损害赔偿责任
张红
【摘要】错误出生（Wrongful Birth）是指父母因医方过错而不得不产下残障婴儿。我国宜适用侵权诉讼解决此类损害赔偿问题。在此类案件中，父母的优生优育权被侵害，因此产生了抚养费、治疗婴儿残障等费用的支出，并遭受精神痛苦。依据我国现行相关法律，父母的上述财产损害与精神损害都应该得到赔偿。
【关键词】错误出生；优生优育权；过错责任；因果关系
【全文】
一、引论
（一）问题的提出
案例一：云南省平安中西医结合医院与陈武凤医疗损害赔偿纠纷上诉案（以下简称云南省案）。[1]在该案中，医方因产检失误，导致原告产下左掌缺失的婴儿。法院认为：上诉人平安医院的过错医疗行为导致的损害事实不仅仅是被上诉人陈武凤、刘勇所生婴儿的身体残疾，而是作为婴儿生育主体的父母对于生育权的决定和选择被剥夺。我国《母婴保健法》和《人口与计划生育法》规定了优生优育权，设定这一权利的内在价值取向是促进生育质量和提高人口素质，以实现家庭幸福、民族繁荣与社会进步。该项由父母享有的优生优育权的内容表现为生育机构的及时告知义务和父母的生育知情权，此二者相结合，使得父母能够及时对生育进行自主决定和选择。但是，由于上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤进行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，直接导致了作为医疗机构的上诉人平安医院未能探查胎儿的肢体发育状况，并将该情况及时告知被上诉人陈武凤、刘勇，进而导致作为生育主体的被上诉人陈武凤、刘勇亦未能及时根据胎儿的肢体发育状况对是否继续妊娠作出适时、理性的决定和选择，最终导致被上诉人陈武凤、刘勇不得不接受残疾婴儿的出生。因此，上诉人平安医院在医疗服务过程中的过错行为侵犯了被上诉人陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育权。
案例二：杨超等与彭州市妇幼保健院医疗侵权赔偿纠纷上诉案（以下简称四川省案）。[2]本案案情与云南省案基本相同，但审理法院却认为：优生优育权是由公民生育权衍生出来的一项权利，虽然我国《宪法》、《民法通则》没有规定，但《母婴保健法》、《计划生育法》等相关法律对此做了相应规定。优生优育权虽然是公民的一项基本权利，但毕竟有别于其他人身权利。《母婴保健法》规定，经产前检查及诊断，如胎儿存在严重缺陷等情况，医生应提出终止妊娠，此时夫妻双方有决定是否终止妊娠的权利。可见，优生优育权并非绝对权，权利的行使是受到一定限制的，杨超、李长城主张的优生优育权不属于侵权行为法所指的权利，因此，不能认定其主张的侵权事实成立。
此两案指向的事实皆发生在2004年至2005年之间，且基本事实相似，但法院在对所谓优生优育权的认定上，观点完全相反，令人不得不深思。是否承认所谓的优生优育权，事关父母生下残障婴儿后是否可以获得赔偿的问题。此类案件，比较法上称之为“错误出生”（Wrongful Birth），其判决事关人的宪法权利、亲子伦理关系与医疗机构责任认定等重大社会公共政策和法律问题。自20世纪50年代以来，许多国家的最高法院争相对此发表意见，[3]各种讨论绵续至今。[4]我国立法、司法解释至今对此未曾涉及，最高人民法院对此尚无判决，《最高人民法院公报》亦未公布过此类案件。与此对应，学者的研究也较为少见。[5]由于立法缺失，最高人民法院未有表态，加之学者研究较少，导致实践中对于这样一类普遍发生且事关重大的案件，同案不同判的现象较为普遍，损害了法制的统一。此种立法上缺漏、学说上贫乏与实务上混乱的现状亟待改变。
（二）基本概念界定
错误出生（Wrongful Birth）的损害赔偿，是指希望产下健康婴儿的父母，由于医院孕前体检失误（如不能怀孕而被建议怀孕）[6]或医院引产失败，[7]而使残障婴儿诞生；或由于医院过错，未检查出胎儿患有疾病或天生缺陷，而如果检查出来胎儿患有疾病或缺陷的话，父母将决定堕胎；[8]或由于医院或药商的过错，如错误输血[9]或错误用药[10]导致胎儿患上严重疾病而出生后为残障婴儿；因而在医患双方之间所引发的损害赔偿问题。进一步阐释错误出生的概念，还须将其与“错误怀孕”（Wrongful pregnancy/Conception）和“错误生命”（Wrongful Life）两者加以区分。
错误怀孕的损害赔偿，是指由于医院或药商的过错，导致本没有计划或不愿意怀孕的妇女怀孕；或由于医院的过错导致引产失败而使孩子降生。在此种情况下，父母因计划外怀孕和抚养一个孩子而向医院或药商提出损害赔偿之诉。[11]典型的情形有：医院提供的避孕措施（如绝育手术失败）[12]或建议、[13]药商的避孕药物[14]未达到避孕的效果；医院由于过错未能检测出或虽检测出但未告知怀孕的事实而使堕胎机会丧失；[15]医院流产措施不当使孩子降生。[16]此类案件的特点在于，假如医生尽到职责或药商的药物无问题，则怀孕就不会发生。就错误怀孕与错误出生二者的区别而言，前者产下的是健康婴儿，后者产下的是残障婴儿。而错误生命的损害赔偿则是指，在错误出生的情形下，由残障婴儿自己作为原告，向医院或药商提出因自身损害的赔偿之诉[17][18]。此外，由于他人外力（如车祸）致胎儿受损，[19]母亲工作环境污染而导致胎儿受害等，[20]胎儿出生后是否可以请求损害赔偿，也属于错误生命纠纷。此与在错误怀孕、错误出生的情形下，由婴儿的父母作为原告提起的诉讼不同。[21]
