由此国家应该尽快制定量刑指导意见或者量刑规范,对宽泛的刑事立法进行细化,对过大的裁量权进行适当限制,对当前综合估量式的量刑方式进行扬弃。最高人民法院在全国范围内选定一定数量的法院进行量刑试点、积累案例和统计审判数据、试行量刑规范是必不可少的。美国量刑指南有4万个案例、1万份量刑报告的数据库作支撑,并且历经3年才确定最初文本,[16]可见制定全国性量刑指南之艰辛。我国目前已有少数法院开始这项试点工作,全国范围内可以选择不同区域之法院,结合刑事立法、地方性知识、以往判例、审判经验制定量刑规范。规范中的刑与罚的数量对应必须是一个幅度,由各地法院和法官灵活调整适用。
(二)实体和程序并重
具体量刑规范路径的展开,可从实体和程序两方面进行量刑规范。在实体量刑规范方面,先选择相对确定的量刑幅度确定个案基本刑罚,然后再根据量刑情节由法官裁量权进行调整的量刑模式,即根据一定的实证调研基础和法定刑幅度将基准刑和浮动刑确定为相对固定的刑罚量或者浮动比例,然后法官对案件全案情况和罪犯的人身危险性等情节进行全局性的综合考量,行使一定幅度自由裁量,调整最后的宣告刑。程序上,开展量刑庭审举证、质证和辩论,制作判决书时实现量刑理由公开。
首先,以相对确定的量刑规则、基准刑和调整比例为基础,辅以法官自由裁量幅度。实体量刑规范的内容,首先包括量刑方法、量刑规则。在量刑规范的运用中不仅强调刑罚量的确定,更强调量刑规则的适用,量刑规则是法官自由心证的体现,蕴含着限制加重、不得重复评价等重要刑法理念,体现了对法官自由裁量权的正确引导。量刑规则是使用量刑规范的前提,也是精髓。量刑规则是不可能由机器进行操作的。然后应该有罪行与刑罚量的对应关系。如美国量刑指南就是由一个43级犯罪的量刑对数表组成,不同种类的犯罪对应一定幅度的刑罚,相对确定但又不失灵活。办案法官可以运用量刑规则,根据罪刑对应表依次计算出案件的基本刑罚量和调整刑罚量。
法官或者合议庭在量刑指导规范的框架内对案件确定刑罚量后,还拥有对基准刑一定幅度(如10%)的自由裁量权。由于具体案件情况纷繁复杂,难以穷尽,固定的量刑幅度为了达到量刑统一省略了个案的细节差别,容易导致量刑僵化。为了避免刑期按照固定的公式加减后出现与经验和案情明显的偏离,赋予法官和合议庭一定的量刑裁量幅度,用以纠正偏颇。如果法官和合议庭用足调整比例仍然觉得有失公允的,需要报法院量刑指导委员会讨论后决定。[17]如有必要可经分管院长批准后报审判委员会进行讨论决定。法官自由裁量权的赋予和独任庭、合议庭、量刑指导委员会讨论机制是保障量刑公正的坚实屏障,形成一条纠正机械适用量刑规范导致量刑偏颇的纠偏路径。