二、如何规范：量刑裁量权控制方式的选择之辨
法官自由裁量权是法官在司法过程中政治权力的运用，当今两大法系对法官拥有自由裁量权的正当性已经没有怀疑，存疑的只是裁量幅度的大小和以何种模式规范其行使，从而赋予量刑结果充分的合理性，体现司法权威。
（一）实体规范：“镜像化”量刑与指南式量刑
在罪与罚实体对应标准的制定思路上，存在着体现严格对应式的“镜像化”量刑方式和给予法官一定自由裁量幅度的指南式量刑规范两种模式。我们可以把由犯罪情节直接得出固定量刑效果这样一种罪与罚“点到点”固定对应的量刑方式称为“镜像化”刑方式，因为它要求像镜面对物体的反映一样准确地让判决和法律对应，几乎排斥法官自由裁量权的空间。“镜像化”的量刑模式包括电脑软件量刑和“对数表式”量刑等方式。应该承认，法官素质较低、刑法规定宽泛而且自由裁量权易被滥用的地方，“应用量刑软件来办案，实质上还是用制度约束人”，[8]使审判更加符合统一的专业化标准，提高了审判质量。而且“镜像化”量刑模式对排斥法官断案过程中情绪化因子和外部干扰的影响，实现司法精确化的目标有一定意义。在这点上，以量刑精确化为目的的有关努力还是值得给予充分评价的。
学界和司法界对上述机械的“镜像式”量刑模式表示了更多的担忧。刑事诉讼，事关人命、自由、国家目标以及社会正义，与民商法相比较更需要保留基于人格修养的心证以及感化的余地，也更难于进行数码机械化的技术处理，不可鲁莽行事。[9]法律规定的每个量刑情节可能在现实中表现为轻重不一、千差万别的形态，电脑软件仅仅适用法律而无法对法律进行精确的解释，因此电脑量刑也离不开法官对法律的心证和对正义的衡平感觉；量刑规则的复杂性、地方知识之间的差异性、时代和刑事政策的变动不拘都是一个电脑量刑软件所无法胜任的。有学者指出，之所以我国容易接受电脑量刑的原因在于我国缺乏程序正义价值的历史传统，“各代刑律的定刑方式皆如出一辙，几乎排除了量刑的余地。可借当时尚未发明电子计算机，否则自动量刑的专家系统软件或许早已被列祖列宗设计出来了”。为了防止和限制恣意，我国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可理解，但其效果却很糟糕。因为我国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是“法律”程序的价值所在。[10]电脑软件只可以在有限的范围内取代法官的酌情判断、适当限制主观判断的任意性，而不能彻底否定审判主体的自由裁量权。
从技术上讲，给予法官一定自由裁量权幅度，将量刑情节具体化、标准化的引导量刑模式更具有合理性。在中国，更类似的现象倒是最高法院关于确定量刑幅度和计算赔偿额的具体标准的司法解释以及一些法院近来模仿和试行的量刑指南规则。这些规则和量刑幅度、标准一方面为法官提供了更为详尽和具体的量刑情节参考，实质上是一种司法解释或者条文的学理演绎，对法官心证起着引导、规范的作用；另一方面，由于法官在情节的认定、量刑规则的使用和最后决定权上享有考量的幅度和灵活运用空间，所以，能保证个案的衡平。[11]特别值得重视的是美国量刑指南的司法技术操作规则具有明显的道德指向、人权理念以及政策思维方式，并受到合宪性审查的制约。我国这方面的努力更值得关注。
