法官刑罚裁量权的抑与扬
——兼论我国量刑规范的指导思路
陆文德;肖波
【摘要】对法官量刑裁量权的认识经历了一个否定之否定的过程。法官刑罚裁量权的贬抑与扩张随着各国司法传统、司法体制和刑事司法政策的差异而变动。对法官量刑裁量权的规范实体上有机械的“镜像化”对应模式和量刑指南模式，程序上有听证、质证程序的区别。对法官裁量权进行“先抑后扬”式的规范和引导是比较符合我国国情的，量刑的规范需要从实体和程序两方面同时进行。
【关键词】量刑；自由裁量权；量刑指导规范
【全文】
量刑自由裁量权，是“相对罪刑法定主义”的产物，是对‘法有限，情无穷，现实的一种制度性回应。它所要解决的是既需要罪刑相适应，又要体现刑罚个别化的矛盾。回顾刑法发展历史，从是否应该赋予法官自由裁量权的裁量权必要性之争到如何规范法官裁量权的模式选择之辩，对法官量刑裁量权的认识经历了一个否定之否定的过程。各国司法传统、司法体制和司法实践均有差异，如何选择一条适合我国国情的量刑规范道路，值得我们艰苦探索并满怀期待。
一、应否规范：法官量刑裁量权的伸缩之争
自近代启蒙运动以来，为反对中世纪纠问式审判的罪刑擅断和司法专横传统，古典刑法学的思想家们高举理性和人道的大旗，提出罪刑法定主义的理念，在量刑方面坚持“绝对罪刑法定主义”，强调“对数表”式的刑法立法模式，希望法官机械地、图解式地查对每一案情、每一项确定的法定刑格对号入座。著名学者贝卡利亚称：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”[1]孟德斯鸠也认为法官的职责只是适用法律而不是生产法律，法官应该像一台自动售货机，吞进具体的案件材料，吐出相应的判决结果。[2]他对法官的看法体现了在三权分立严格限制的大陆法系国家法官自由裁量所处的逼仄空间。在绝对罪刑法定主义的理念下，法官因过分关注刑罚的报应功能而忽略刑罚的预防功能，因不能有所区别地处断各种主客观交织的复杂案情而难免失却个案公平。
随着功利主义哲学和实证主义刑法思想对绝对罪刑法定主义和报应刑观念的批判，20世纪初，风靡英美乃至欧洲大陆的刑罚是所谓的“不确定刑”。根据当时崭露头角的社会学和心理学理论，认为犯罪在很大程度上是一种“病症”，犯罪人的刑期取决于何时能够“病愈”。因此，只有犯罪学专家才真正了解什么是最好的刑罚。这些专家需要根据罪犯改造程度来决定最后的刑期。其具体做法是：法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构（比如监狱）根据罪犯改造的实际情况确定刑期。由此法官在刑罚确定过程中享有极大的量刑裁量和决定权。二战以后，20世纪50至70年代在法国和欧美其他国家兴起的社会防卫理论和恢复性司法理论认为，社会要保护自己免受反社会行为的侵犯，不能仅仅通过对行为人实施制裁性的惩罚，而必须对行为人加以改造，使之‘复归社会”，修复犯罪人格和社区环境。因此，监禁刑应当严格控制，仅限于剥夺危险罪犯的犯罪能力，并对他们进行矫正。法官必须选择最适宜促成罪犯复归社会的处罚理论实现刑罚的个别化，故而法官必须享有较大的自由裁量权。[3]
