五、现行刑事管制模式下的考虑：严惩欺诈与配置正当抗辩事由
（一）配置正当抗辩事由缓解现行刑事管制模式的紧张状态
如果集资用于正当经营需求，而且行为人已经履行了充分的信息披露与风险提示义务，则可以免责或减轻责任。这种合理抗辩，既能缓解现行刑事管制模式的紧张状态，也有助于形成正向的评价机制：行为人为了减免行为的刑事责任风险——对参与者预先进行信息披露和风险提示——投资者获得与资金用途及资金去向有关的信息，减少信息不对称——投资者评估投资风险，决定是否参与集资。
近年来，浙江省司法机关充分运用严格区分企业集资类案件中罪与非罪的界限、正确处理刑民交叉问题的法庭技术，慎重办理因资金链断裂引发的集资类刑事案件。[37]2008年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅在省政法委的协调下，联合发布?《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》[38]，其第2条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向相对固定的人员（一定范围内的人员如职工、亲友等）筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。”第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”为民营经济发达地域，思考金融行为刑事法网的合理性，以公、检、法联合发文的方式在严苛的刑事立法法网中探求以司法方式为民间融资谋得一角“安全”，其积极意义不容小觑。一方面，这体现了司法机关对金融刑事司法“实质正义”的追求及司法“熨平皱折”的能力[39]另一方面，由于立法语言的静止性与平面性，使得刑事立法不能及时适应市场的创新性、变动性，因此采用“立法概括、司法细化”的方式规定入罪起点与量刑条件，具有积极的意义。但是，司法的细化要与金融行业特点相适应。[40]集资行为刑事管制的价值目标是维持金融秩序，入罪与量刑标准固然可以不再局限于人数或数额的量化规定，同时更应创建对应“秩序维护”的综合判断体系。譬如，2001年《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》[41]第3条第1、3、4项和第5条强调，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
（二）严惩各种欺诈性集资行为，保障金融秩序
对于欺诈性集资行为，刑事法则应不假思索地采纳严惩主义。在金融危机背景下，由于集资行为发案的特殊性，有必要由政府强行介入，清理不具有正当融资需求，不进行信息披露，根据其资金的运作方式必然会陷入崩溃的集资行为。除了刑事法的事后打击，还需由各部门联合，采用综合监管的方式实现提前预防，消减刑事管制的必然性。2007年1月，由银监会牵头，18个部门和单位参与的“处置非法集资部际联席会议”批准成立。国务院批复下发的《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》规定，该联席会的一个重要职责在于解决银监会提出的技术性难题，包括对非法集资活动的监测预警、性质认定、处置善后等问题。
【作者简介】
毛玲玲，单位为华东政法大学。
【注释】在百度、google等搜索网站输入“集资诈骗案，或“非法吸收公众存款案”检索，均有全国近年各地相关案件的报道。此类案件呈现发案地域广、涉案人数多、案值巨大（有些案值为数亿元）的特点。
周玲玲：《保监会“筑堤”严防非法集资大案》，财经网，2009年1月3日访问。
叶逗逗：《杜益敏因集资诈骗终审被判死刑》，财经网，2009年1月14日访问。
《最高人民检察院工作报告》、《最高人民法院工作报告》(2009年3月10日第十一届全国人民代表大会第二次会议上）。
一般而言，称
刑法为二次调整法，因为具备最为严厉的刑事制裁手段，成为其他部门法的后盾力量。
《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》(2007年7月10日）。转引自彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
、乐绍光、曹晓静、邓楚开：《非法集资类犯罪案件法律适用问题探讨》,《人民检察》2008年第6期。
2003年孙大午案件中，辩护律师即提出，孙大午的借款行为是一种合法的民间借贷行为。参见许志永：《关于孙大午案件的辩护词》，北京京鼎律师事务所网站。
肖中华：《论非法集资犯罪的制度防范和
刑法惩治》，《人民检察》2000年第10期。
譬如，吴英案中相关7名人员以“非法吸收公众存款罪”追究责任。
赵何娟、王真：《吴英案一审》，《财经》2009年第9期；叶逗逗：《杜益敏因集资诈骗终审被判死刑》，财经网，2009年1月14日访问。
《
关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，最高人民检察院、公安部联合发布2001年4月18日。
龚培华主编：《法律适用手册
刑法分册》，上海社会科学院出版社2006年版。
彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
根据《亚洲周刊》等杂志整理。
欧阳洪亮：《清点湘西非法集资案共四名厅级官员被查处》，财经网，2009年2月6日访问：欧阳洪亮：《湘西州长身陷非法集资案》，《财经》2008年第23期。
彭兴庭：《辩证地看待非法集资现象》，《检察风云》2009年第12期。
此系许小年等经济学家在《财经》杂志上的观点。
2009年4月12日上海市高级人民法院发布的《金融审判白皮书》。
详见许志永：《孙大午案辩护词》，北京京鼎律师事务所门户网站。
冯玉国：《民营企业缘何屡“非法集资门”》，《上海证券保》2007年2月12日第A04版。
参见茅于轼：《孙大午案揭示企业家命运的政治含义》，新华网，2003年12月23日访问；张曙光：《由孙大午案看中国民企的非法生存》，参见http://business sohu com / 22 / 74 / artic1e211767422 shtml,2003年8月3日访问。转引自：刘燕：《发现金融监管的制度逻辑》，载吴志攀、白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年版。
刘燕：《发现金融滥管的制度逻辑——孙大午案件评析》，载吴志攀，白建军主编：《金融法路径》，北京大学出版社2004年版。
例如，2008年7月浙江温州启动小额贷款公司试点工作：2009年，上海也尝试设立小额贷款公司。
例如，必须要到工商部门进行变更登记。
在一些集资案件中，投资人仅仅只有手写的字据。2009年5月案发的安徽阜阳农行腾达分行行长李群打白条借款11年。参见新浪网搜索相关报道，2009年6月10日访问。
瞿苇、潘淑娟：《从行为金融学的角度分析非法集资产生的原因》，《特区经济》2008年第3期。
彭兴庭：《辩证地看待非法集资现象》，《检察风云》2009年第12期。
彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。
Steven Amchen, Jessica Cordova and Paul Cicero :Security Fraud,2002 American Criminal Law Reviews.
行骗者通过承诺高额回报骗取投资者资金，将新加入的投资者资金用于支付老客户投资回报，几乎不从事实际投资。这种金字塔式累积资金的骗术在20世纪20年代因骗子查尔斯·庞齐而出名，因此称为“庞氏骗局”。
王新：《金融
刑法之比较研究》，载白建军主编：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版。
、李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第67页。
王睿：《重拳整治非法集资》，《上海金融报》2007年2月6日第A04版。
季卫东：《经济危机中的司法责任》，《财经》2009年第2期。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅：《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》,浙高法【2008】352号。
丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版。丹尼勋爵认为，法官在审案与判案过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活步调一致的新的、公正的判案原则。见该书“代中译本前言”部分。
例如，证券犯罪的追诉标准，起点数额太低，可能会造成打击面过宽，但司法中真正查处的刑事案件不多，实际上影响立法的权威性。
《关于印发<
全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》，最高人民法院法【2001】8号。
