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集资行为的刑事管制

  

  与改变需求方的融资方式相应的,是由参与集资的资金供给方改变投资方式。缺少集资资金的供给,集资行为便成为“无源之水”。但是,集资的利率基本高于现有银行存贷款利率,为人们暂时的闲置资金回报提供了“黑市,阶格,区域民间借贷利率水平集中在10%至30%之间。据对中国15个省24个地区的个案调查表明,民间借贷的发生率高达95%。[28]据中央财经大学课题组对全国20个省份的地下金融状况进行的抽样调查显示,目前我国地下信贷规模已近8000亿元之巨,地下融资规模占正规途径融资规模的比重平均达28.07%。[29]改变集资的供给显然需要通过长期的努力来改变现行结构单一的投资渠道。只有居民可以在各种期限不同、风险不同、收益不同的投资渠道间进行自由抉择时,非法集资才会失去吸引力而彻底退出市场。


  

  (三)方案三:将集资行为纳入证券监管体系,以证犯罪的方式进行规范


  

  金融法学者认为,处理非法集资的现有制度,将多数非法集资活动都归结为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,实际上是混淆了直接融资与间接融资。吸收存款隶属于商业银行的间接融资活动,但多数民间集资往往是集资者自用资金,更类似于直接融资活动。而现有行政管制与刑事管制以间接融资的方式统领了所有集资活动,不利于为民间金融预留发展空间。因此,要有效监管各种集资活动,应采取直接融资活动的监管手段。具体而言,认为应当通过扩大“证券,定义的方式,改变证券发行核准制度,将非法集资活动纳入《证券法》的管辖范围。[30]


  

  为此种路径设计提供模本的,是美国证券法律法规对于“证券”所采用的宽泛界定方式。美国联邦法院认为,只有使证券的定义富有弹性,成为一个囊括乾坤的大口袋,才能应对“那些为利益而谋求赚取他人钱财的人,他们诡计多端而且变化无数”。[31]在其立法中,我们可以发现这种旨意的贯彻。根据《1933年证券法》,“证券”一词的定义试图使商业社会中的金融工具,无论其形式如何,都能包含其中。根据这种定义,“证券”的外延包括:票据,股票,债券,石油、天然气或其他矿物权证,投资合同,保险产品,银行产品,雇员利益计划,股权信托凭证,存款凭证,固定资产信托凭证,认股权证,期权和商品期货。《1934年证券交易法》除了排除兑付期不超过9个月的短期商业票据,其余的“证券”种类与《1933年证券法》几乎完全相同。美国在SEC执法行动、行政诉讼以及民刑案件中,一直使用《1933年证券法》第2节(1)与《1934年证券交易法》第3节(a) (10)中的“证券”定义。由于立法中“证券”的定义是个囊括乾坤的袋子,司法中得以处理一些没有纳入证券定义的投资计划案件,但也引起了混淆。因此,对于何为“证券”,又由判例法确立一些推断规则加以补充,例如,最高法院在Howey案中发展出“投资合同”定义。如果“投资合同”特合四个标准:(1)以获得利润为目的,(2)投入资金,(3)到共同事业中,(4)利润来自他人的努力,则该“投资合同”视为证券法律规制范围中的“证券”。学者认为,出于正当融资需求的集资行为大多具备‘投资合同”的特性。如果我国《证券法》对“证券”的界定与美国相似,那么集资行为可以纳入到证券监管体系中,需要遵守《证券法》中关于证券发行与交易的相应规则,如果有所违反,则可以构成证券犯罪,适用证券犯罪中的相应罪名。


  

  我国要移植该制度设计来实现对集资活动的监管,无疑需要考虑以下事实。(1)证券发行制度必须进行实质性变事。只有从现行核准制度走向注册制,才有可能突破我国2005年《证券法》第2条关于证券的定义。2005年《证券法》规定,该法仅适用于“在中华人民共和国境内股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”。(2)美国Howey规则中“投资合同”的认定其初衷是“以对付试图逃避证券法监管的花样翻新的融资安排”,但其落实是倚仗美国证券司法活动中判例的归纳与演化。采用弹性极大的证券定义,要求司法人员具有灵活解释规则权限与合理判断的能力。而在我国成文法体系下,法官显然不具有灵活创制新规则的能力。(3)如果将集资活动纳入证券监管体系中,无疑将加重现有证券监管部门的负担。其中,监管能力的不足(包括监管人员的专业素质、监管人员的人力不足等)都是必须考虑的。不可否认,即便在现行限定式的“证券”定义范围下,各种证券欺诈,如内幕交易、操纵市场仍然盛行。



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