目前,针对全球金融危机背景下“非法吸收公众存款案”集资诈骗案”的高发态势,一些经济学家认为,有些集资事件是货币紧缩政策引发的企业资金链断裂的必然现象,行为最初并不具有非法占有的恶意目的。[19]上海市高级人民法院2009年4月在探索司法如何应对金融危机的背景下发布的《金融审判白皮书》中提出,面对金融犯罪案数上升的态势,有必要关注民营中小企业的融资困境。[20]在企业缺少融资渠道、投资者缺少投资途径的逼仄的金融通道中,民间资金几乎是‘前仆后继’地参与集资活动。
在民间金融的信用体系十分孱弱的情形下,仅是严打重罚恐非治本之策。在类似于庞氏骗局的集资诈骗进程中,被害人都不愿意成为“接力棒”,中的最后一棒。因此,投资者将政府的查处、刑事制裁视为集资行为资金链条无以为继的原因。无论是内蒙古的万里大造林案、湘西的非法集资案、辽宁的“蚁力神”案,都有引发群体性事件的隐患。集资案件受害人对于处置结果是否认同,已经成为集资案发区域地方政府的一大难题。
三、集资行为非刑事管制的方案及分析
刑事社会学派提出犯罪的社会原因论,倡导最好的社会政策即是最好的刑事政策。面对集资行为刑事管制的困境,法学界与金融界均在探讨,期待提出切实可行的方案。
(一)方案一:法律松绑,由金融市场“看不见的手”调节
有的学者认为,合法民间借贷与非法吸收公众存款罪无法区分,缘于行政管制囊括了各种集资形态。因此,在行政取缔与刑事处罚结合的双重模式下,如果行政管制能够取消各种集资行为的不法性”,那么一些集资行为,尤其是出于正当融资需求的集资行为,则理所当然得以剥离“犯罪标签”。
主张取消对集资行为严密的行政管制,其主要依据在于以下两个方面。一是集资行为与民间借贷行为具有相似性。平等民事主体间的借贷关系受私法保护,即使是约定利息的有回报的借贷行为。强调集资行为与民间借贷的相似性,是一些集资案件审理中辩方主张被告无罪的主要论据。[21]二是在融资渠道有限的情况下,各种集资创新形式是民营中小企业融通资金的必需途径。在中国现有的金融制度安排下,以及出于金融机构的自利本性和对风险的控制,民营中小企业由于信息的不对称和可能的道德风险难以获得银行贷款。2000年中国第四次私营企业抽样调查数据显示,有63.3%的企业在向银行借款时感到困难和很困难,时难时易的占22.1%。而在证券市场直接融资渠道上,按照现行证券发行核准制,民营中小企业亦难以进入上市门槛。据统计,2005年上半年,在全部1300多家国内上市公司中,民营企业包括借壳上市的仅200余家。[22]因此,中小企业的融资困局是不争的事实。对于存在正当融资需求的企业陷入集资犯罪法律风险的现象,律师、学者与媒体往往指称刑事管制为窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。[23]他们认为与其以行政管制中的“非法集资”概念、刑事管制中的“非法吸收公众存款罪”等罪名加剧经济发展过程所蕴含的市场主体的融资冲动与金融监管之间的紧张关系,还不如承认各种金融创新方式的合法地位,信任金融市场竞争机制,以“看不见的手,对各种集资形式进行优胜劣汰。
对于‘法律松绑”的方案,北京大学金融法中心刘燕教授从金融监管的制度逻辑出发,指出民间融资困境的制度根源,在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。要解决融资难问题,绝不是一句简单的“法律上松绑”就一蹴而就,而必须首先解决民营企业的风险测度与防范问题。中小民营企业自身固有的局限性无法靠单纯取消金融监管或法律松绑来消除,恰恰相反,它们指证着金融监管的制度逻辑——风险控制。对这些局限性的克服,也将推动民营企业制度改进以及金融监管优化的双重进程。[24]
(二)方案二:改变资金需求方的融资方式或资金供给方的投资方式
如前所述,各种集资行为之所以屡陷刑事管制风险,实质源于现行金融体系下的融资困局。对于中小企业融资困局的破解途径,近年经济学界提出众多解决方案,包括发展小额贷款公司等。[25]有的学者提出,除了银行信贷、发行证券或债券,及‘非法集资”的途径之外,仍有其他可行方案。譬如,企业吸收新的股东,改变企业股权结构的方式。企业吸纳新的股东,既可以为企业的发展获得合法的资金来源,也能壮大发展企业规模。例如,著名的温州企业正泰集团,就是通过不断稀释家族股权,完成股权治理变革,为企业规范发展奠定了制度根基。但是,此方案是否易于实施,需要考虑。第一,从资金供给方来说,根据《公司法》规定,以投资入股的方式加入企业经营的,其取得的身份是股东,确认“身份”经一定法定程序[26],获得的是分红收益权等股东权益。根据《公司法》对于股东权利的规定,预期的资金回报要经受企业的经营风险,如果企业亏损,完全有可能“颗粒无收”;而资金供给方参与集资,取得的身份是‘债权人”,确认‘身份”的手续简便。[27]非法集资案的参与者很多是出于自信了解集资者的情况,因此,在存款收益不高、证券市场风险太大、投资渠道少的情况下,参与集资行为,期望获得超正常的投资收益,尤其是在集资“保本付息”的承诺及前期得到兑现后,更容易产生乐观主义情绪。第二,从需要资金的企业方来说,可能仅仅是短期的资金融通需求,但吸收新的股东,意味着原有股权被稀释,尤其是对一些‘白手起家”的私营企业来说,可能更为担心企业的控制权旁落他人。