2.“非法占有目的”司法认定的事后性与困难
“主客观相一致，是刑事法的一般原则。但是，集资行为的各个罪名并非“目的犯”，“目的，不会影响集资行为是否构成犯罪，如果达到《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》与最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确定的追诉标准之一，向社会公众吸收资金的行为可以构成非法吸收公众存款罪。而“以非法占有为目的”而集资，或者在此过程中产生了非法占有他人资金的故意，则构成集资诈骗罪。因此，集资行为在客观上均表现为行为人向社会公众募集资金的行为，在案件的处理中，适用不同罪名的关键在于是否能够证明行为人具有“非法占有的目的”。
“目的”作为行为人主观思想中的内容，只能采用客观认识的方法，通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据由办案人员进行事实推定。目前，对于“目的”的认定，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列举规定了几种司法推定方法，指出行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还。
这个解释力图为司法实践中“目的”的界定提供可操作性标准，但却容易给人以错觉，推断为只要是集资款无法返还都可以认定行为人具有“非法占有目的”。而是否具有“非法占有目的”，在事实推定所依据的基础证据外，主要是来自于法官的经验与逻辑。这必然导致对一个具体案件中行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。[10]
由于行政管制无法提供合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限，自2003年孙大午案件开始，以“非法吸收公众存款罪’追究集资行为人的刑事责任几乎都难免招致刑法严苛的嫌疑。[11]或许正因如此，近年发生的集资案，检控机关以乎偏好于以集资诈骗罪提起指控。但是，非法吸取存款罪的最高刑罚为10年有期徒刑，集资诈骗罪最高刑却可判处死刑，以非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪追究责任，会导致两种完全不同的刑罚结果。以集资诈骗罪提起诉讼的案件，当行为人吸纳的资金去向渠道复杂，有的用于个人消费，有的用于经营，有的用于高风险投资时，行为人是否具有“非法占有的目的”，必然成为庭审控辩交锋的焦点。[12]
3．现行司法解释对集资犯罪的定量与定性偏差
与我国对违法犯罪的分级处置相对应，作为经济领域的犯罪，“集资诈骗罪”与“非法吸收公众存款罪”中“情节严重”的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。[13]该规定第24条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；(3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。该规定第41条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1）个人集资诈骗，数额在10万元以上的；(2）单位集资诈骗，数额在50万元以上的。
此外，根据最高人民法院法[2001] 8号《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》第2条第4项规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：(1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的：（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。[14]
