人权条款的规范设置模式研究
秦强
【关键词】人权条款；规范设置
【全文】
人权是宪法研究中的永恒话题。在古典的宪法结构中，“统治机构说”和“人权保障说”构成了支撑近代宪法理论大厦的两根主要支柱。如果一个宪法文本中，缺乏人权保障方面的条款或者缺少人权保障的基本理念，那这个宪法就不是立宪主义所倡导的“良善之法”。基本宪法与人权这种密切关系，当今世界各国纷纷在宪法中规定人权，通过宪法保障人权也成为立宪主义之共识。不过，由于各国的文化传统、历史国情和法治实践的不同，每个国家在人权的规定方式和保障方式上也有所不同。人权在法律尤其宪法中的规定方式问题就构成了人权条款的规范设置模式问题。
一、宪法文本中的人权条款
从人权和宪法的关系上看，人权可以看作是宪法的良心，是保证宪法成为“法上之法”的根本依据。宪法最基本的精神是自由和人权，这种自由是不从属于任何的国家、政府和社会共同体的个人绝对的财富。[1]在宪法学规范体系中，人权具有价值预设的前提性基础作用，可以看作是宪法规范体系的逻辑起点和价值归宿。作为宪法规范体系的逻辑起点，人权是宪法规范的价值依据，也构成了宪法规范的存在目的。在逻辑关系上，人权具有优先于宪法和政府而存在的逻辑优先性，因此，人权在本质性是一种道德权利，优先于宪法和政府而存在。因而，在宪法和人权的关系上，“宪法并不创造、建立或赐予权利”，[2]相反，反而是权利的存在促使了宪法的产生。在此意义上，宪法的存在目的和价值依据就在于保护人权，离开了人权保护，宪法就会失去其最根本的价值正当性。所以，从宪法的最本质的功能和最根本的作用来看，宪法其实就是一部人权法。
在逻辑形态上，人权主要表现为一种优先于宪法和政府而存在的价值理念，集中体现了社会全体成员的道德理想和利益诉求，表达了人之本性和人之尊严的最基本要求。[3]此时的人权主要表现为一种价值理念，超越于宪法文本而独立存在。在近代宪法形成以后，宪法逐渐成为社会共同理想的价值凝结，成为权利保障的守护神，对人权的保护也成为宪法必须考虑的首要目标之一。离开了宪法的保护，人权就丧失了其根本性和最高性。因而，伴随着近代立宪主义运动的风行全球，通过宪法保障人权成为世界各国的首要选择。在存在形态上，通过宪法规范形式存在的人权就不再是一种应然权利，而是转变为了一种法定权利。根据应然与实然、事实与价值的二分逻辑，一般认为，可以把人权从实现和存在形态这个角度分为应有权利、法定权利和实有权利三种，其中，应有权利是“人按其本性应当享受的权利”；法定权利是“法制化了的人权”，是一种“更为具体、明确、肯定的规范化的人权”；实有人权是指“人们实际能够享有的权利”。在关系上，“这三者之间不是平行关系，而是层递关系，三者的内容有很大一部分是重叠的。随着人类文明的继续向前发展，它们之间在外延上将一步步接近，彼此重叠的部分将日益扩大，但永远存在着矛盾，应有权利永远大于法定权利；法定权利永远大于实有权利。正是这种矛盾，推动着人权不断的得到实现。”与此相类似的还有应然意义上的人权、规范意义上的人权和实然意义上的人权的分法，认为“应然意义上的人权指人权的道德权利和自然权利色彩，是规范意义上人权展开的前提；规范意义上的人权是对应然意义上人权的规范表述，是对应然意义上人权的具体化；实然意义上的人权是规范意义上的人权的实现，是规范意义上人权的实践表达。”[4]按照这种标准，人权规范中的人权属于法定人权或规范意义的人权的范畴。
虽然宪法在价值取向上带有强烈的价值色彩，但是，从其表现方式来看，宪法本质上仍然表现为一种规范形态，宪法规范是宪法文本最主要的表达方式，宪法权利规范是宪法权利的基本表达方式。[5]这样一来，宪法中的人权价值要想在文本上得以体现，也要体现为一定的规范形式，这种体现宪法中人权价值的规范就是人权规范，在这种意义上，所谓人权规范即是人权价值的规范表达。在价值属性上，人权规范既可以看作是人权价值的集中体现，又可以看作是宪法规范的价值核心。其逻辑内涵主要可以从以下两个方面展现出来：
1、人权规范是人权价值的规范体现。在宪法文本之外，人权是道德权利的形式出现的，其本质是公民用来对抗国家和政府的一种价值性工具，而在宪法文本之中，人权往往表现为一种法定权利，经常以公民的“基本权利”的面貌出现，被称为是“实在法律体系的基础”。 [6]在宪法文本中，对人权或公民基本权利内容予以规定的那部分宪法规范的总和即是人权规范，因而，人权规范是人权价值在宪法文本中的规范体现。[7]人权价值的这种规范化趋势和现代法治理念中的“法律之治”理念（rule of law）密切相关。[8]在现代法治理念中，法治是抑制专权擅断、维护人权的基本保障，法治被认为是“人权保障的核心。”[9]法治的前提是存在着体现人权保障理念的法律的存在，在这种语境中，“法律逐渐的不再是被当做君王驭民的桎梏，而开始被奉为保障自由增进人权的保护神。”[10]而法律首先是一种事实性的存在，表现为法律文本，只有表现为文本的法律才能为人们所认知并发挥其应有的规范效力。在现代法治理念的影响之下，原来外在于宪法文本之外的人权概念正式进入了宪法文本，开始成为宪法文本的重要组成部分。人权概念在进入宪法文本之后，其表现形态就由以往的人权价值转化为人权规范，人权的存在方式也就由以往的道德权利，转化为法定权利。所以，“道德、人权和实在法是非常密切的关系，在一定意义上，三者具有普遍的基础。”[11]根据人权存在状态的应有人权、法定人权和实有人权三分法，以人权价值或道德性权利形态存在的人权属于应有人权的范畴，以人权规范或规范性权利形态存在的人权属于法定人权的范畴。法定人权状态下的人权规范具有多重表现形态，除了表现为宪法规范以外，以普通法律形态出现的国内法律规范（domestic level）、以区域性人权条约形态出现的区域性人权规范(regional level)以及以国际人权公约形态出现的国际人权规范(international level)都是人权规范的法定形态表现。[12]在这些众多的人权规范体系中之中，基于宪法的最高性、根本性特征，以宪法规范形态出现的人权规范也就呈现出了最高性和根本性的特征。
人权规范在宪法文本中的确立具有多重的价值意义。首先，人权规范在宪法文本中的普遍确立意味着人权价值作为一种共同的社会理想在宪法中得到了认同。正如美国学者杜兹纳所描绘的那样，“人权，一种新的社会理想已经成功波及了全球。”[13]宪法作为国家根本大法，对国家生活的方方面面都有着至关重要的影响，当人权保护作为一种主流的国家思想写入宪法之后，必然后影响到国家权力机关以及社会各界对人权保护的态度和力度。人权规范在宪法文本中的确立标志着人权思想作为一种社会理想已经成功的融入了国家的规范体系之中，成为了国家法律体系中重要的指导思想和不可或缺的组成部分。其次，人权规范在宪法文本中的确立意味着人权规范已经初步的开始运作，在人权保障方面必将发挥其应有的规范作用。作为宪法规范的一种特殊形态，人权规范和其他宪法规范一样，也具有特定的规范效力，发挥其应有的规范功能。尽管相对于其他宪法规范，人权规范的保障力度和制裁机制稍微有些欠缺，但是这并不妨碍人权规范本身作为一种规范形态所应有的约束力。最后，人权规范在宪法文本的确立标志着国家对人权的保护上升为宪法的高度，有利于通过最为根本的宪法问题解决方式来保障人权。在人权保障的诸多方式中，人权的法律保障是最为有效也是最为根本的一种保障方式。人权的法律保障有多种方式，既可以通过普通法律通过单行立法的形式予以保护，也可以通过宪法的方式予以保护。由于宪法的最高法和根本法地位，因而通过宪法对人权保护就成为许多国家的首要选择。对其原因，日本学者大沼保昭教授有过精彩的论述，“把人权纳入宪法规定的想法，最初产生于为了保护受国家权力滥用之威胁的个人。由于人们对由国家权力造成的迫害有着活生生的记忆，也就期待宪法中的人权规定能对国家权力构成一种制约。这种期待也就成为创造出现代国家宪法中的人权规定以及其实现机制的一大重要原因。”[14]宪法对人权的保护，最集中的体现在宪法中的人权规范对人权及其保障方式的规定上，在这个意义上，人权规范在宪法文本中的确立可以称为是人权保障史上的一次飞跃。
