有地方立法性质针对有关单位预防职务犯罪工作制度不健全、管理不规范的。如2006年11月30日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《浙江省预防职务犯罪条例》第18条规定:“审判机关、检察机关、监察机关、审计机关在工作中发现有关单位预防职务犯罪工作制度不健全、管理不规范的,应当提出司法建议、检察建议、监察建议、审计建议,以书面形式送达被建议单位,并抄送其主管部门;司法建议、监察建议和审计建议同时抄送同级检察机关;必要时,检察建议等相关建议抄送同级监察机关、审计机关。”截至2004年I月,全国已经出台了13部地方性法规,其中省级5个,较大的市有8个。另外还有地方人大制定了预防职务犯罪规范性文件20多个{4}
有司法解释性质针对民事行政抗诉案件办理的。如2001年9月30日最高人民检察院第九届检察委员会第九十七次会议讨论通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第47条规定:“有下列情形之一的,人民检察院可以向人民法院提出检察建议:(一)原判决、裁定符合抗诉条件,人民检察院与人民法院协商一致,人民法院同意再审的;(二)原裁定确有错误,但依法不能启动再审程序予以救济的;(三)人民法院对抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的;(四)应当向人民法院提出检察建议的其他情形。”据统计,全国检察机关2003年至2007年共提出再审检察建议24782件{5}。
通过对理论和实践两方面进行分析,我们不难发现,原先大而泛的检察建议模式已经不能适应其发展要求,而必须向以细化为手段的增强战略转变。换句话说,检察建议权力边际的选择应当走的是一条由抽象走向具体的道路。
而与此同时,我们面对的是国家资产的大量流失和社会公共利益履遭侵害。根据法学界的通说,国有资产是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益,国家向行政事业单位拨款等形式的财产{6}。其最突出的特征是客体内容或种类的广泛性。在我国,凡不能证明为非国有组织(含法人)所有或自然人所有的财产,均推定为国有资产。据国家有关部门披露,近几年我国国有资产以年均5%的速度流失。进入20世纪90年代后,每年流失至少1000亿元,日均流失近3亿元。国有资产流失是对全民共同财富的掠夺,是一种极不公平的财富分配方式,会造成最本质的社会不公。同时,国有资产的流失必然伴随着腐败的发生,并腐蚀执政党的统治基础,影响社会稳定。从机构配设与制度约束来看,我们国家对国有资产的监管不可谓不用其力,但监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责的情况却是我们不得不面对的现实。至于社会公共利益遭受侵害时由于制度缺失的无所作为,又何尝不让人痛心。
一方面,检察建议为寻求社会的广泛认可,积极谋求从“无所不为”向“有所为,有所不为”的策略转变。另一方面,是国有资产流失和公共利益受损失管,急需一种机制对相关的监管部门或国有单位进行法律上的监督。正是在这种背景下,民事督促起诉应运而生。
二、民事督促起诉中亟需厘清的几个问题
目前,作为制度创新的民事督促起诉尚无一整套统一成熟的程序,各地在开展该工作时做法不一。要保证民事督促起诉工作的健康发展,以下几个问题我们必须加以厘清。
(一)民事督促起诉的条件和范围
上面我们已经提到,民事督促起诉是指针对遭受损害的国有资产或社会公共利益,监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责时,检察机关对于可通过民事诉讼获得司法救济的案件,以监督者的身份督促有关监管部门或国有单位履行自己的职责,依法提起民事诉讼,保护国家和社会公共利益的一项民事行政检察制度。因此,检察机关开展民事督促起诉的前提或者说条件,必须是国有资产或社会公共利益遭受损害,同时监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责,并且案件可以通过民事诉讼予以解决。事实上,民事督促起诉制度作为检察建议具体化、制度化、规范化、程序化的又一尝试,已经得到了多方的认可,其出发点针对的就是国资流失和公益受损失管这种特定情形。它的一个显著特征是充分体现检察机关作为法律监督职权的同时,又不超越法律框架代替相关部门职权,在实现两者有机结合的基础上,达到保护国有资产或社会公共利益的目的。
关于民事督促起诉的范围,《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定》(试行)中归纳了七类:一是在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中,国家或社会公共利益受到损害的;二是在国有文物保管、收藏、使用、保护过程中,国家或社会公共利益受到损害的;三是在公共工程招标、发包过程中,国家或社会公共利益受到损害的;四是政府部门基于各类扶助目的而向企业或个人出借的专门财政资金未按规定或合同约定及时收回,或违反相关政策规定将资金出借给不符合条件的当事人的;五是在国有企业改制过程中,造成国有资产流失的;六是在国有资产拍卖、变卖过程中,造成国有资产流失的;七是其他由于监管不力或滥用职权,损害国家或社会公共利益,需要督促起诉的。上述分类是建立在总结浙江省检察机关开展民事督促起诉多年经验基础上的,应当说具有很强的操作性。但是罗列式条文最大的缺点就是挂一漏万,尽管一般有兜底条款予以逻辑上的弥补和解释扩充的防备,但这终究是权宜之策。要正确掌握民事督促起诉的范围,除了要明了上述各类情形—存在公权力监管不力问题—的共同特点并在实践中不断予以修正充实外,下列几种不应进行民事督促起诉的情形也是我们所应当予以明定的。