其次,“罪行极其严重”具体到刑法分则中,死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的犯罪的人,而应是犯有“极其严重”的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的人。{6}(P122)如在规定死刑的分则条款中:“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”,“致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的”,“情节特别严重”,“手段特别恶劣的”,“数额特别巨大的”等等。这些都是犯有“极其严重”的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的具体表现。
最后,“罪行极其严重”,是区分死刑与非死刑刑罚的界限标准。凡是不符合“罪行极其严重”标准的犯罪分子,便不属于适用死刑的对象(包括死缓)。所谓罪行极其严重,具体而言,可以从以下三方面去把握:
其一,从客观危害性看,犯罪行为对刑法所保护的法益所造成的侵害。就行为的客观方面来讲,犯罪行为的严重性首先必须取决于它所造成侵害的重要性。某种犯罪行为所侵犯的利益越重要,该罪行就越严重。如果说犯罪人主观恶性非常大,但是并没有造成严重的客观危害,是不能适用死刑的。就刑法所保护的法益来看,只有侵犯公民生命的暴力型犯罪,才应该属于罪行极其严重,才可以在尚未废止死性的中国适用死刑。至于其他非威胁到公民生命的财产性犯罪,笔者以为首先不应考虑适用死刑。
其二,从主观恶性看,行为人主观上对刑法所保护的法益的对立态度及其程度。衡量行为人对刑法所保护的法益的对立态度及其程度的主要标准,应该是支配行为人实施犯罪行为的主观罪过的内容。显然,在没有罪过支配下的行为,不能认为是犯罪。相反的,罪过越严重,罪行也越严重。在现代刑法理论看来,主观罪过以行为人对刑法所保护法益的敌视、蔑视态度为实质内容来考察。行为人对刑法所保护的法益所持的态度越对立,犯罪行为就越严重。一般情况下,行为人对刑法所保护法益所持最严重的对立态度,一般表现为以极端恶劣的手段或者极端卑劣的动机严重侵犯国民生命的故意犯罪。
其三,从人身危险性看,行为人再度实施犯罪行为的现实可能性。从这个角度考察,所谓“罪行极其严重”,应该是指已经故意实施严重危及人身安全的暴力型犯罪的行为人,具有再次此类实施犯罪的现实可能性。如果行为人的角度考察,行为人不具有在一般情况下,再次实施类似犯罪的可能性,那么行为人就不属于罪行极其严重的。
总之,不论是按照联合国有关国际公约的要求(《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二项),还是根据我国宪法和刑法的规定,或者遵从能够得到民众普遍认同的观念,我国刑法中第48条“罪行极其严重”应该包括以上三方面的因素,并且都达到了极其严重度。而且应当注意的是,刑法分则中除少数几个绝对死刑的法定刑条款外,其他规定有死刑的条款中,死刑总是作为可供选择适用的刑种与无期徒刑、有期徒刑规定在一起。因而在适用这些条款时,应当综合所有犯罪情节,判断行为人的罪行是否极其严重且具有最严重的情节、是应判处死刑还是无期徒刑或有期徒刑。在应当判处死刑的情况下,应尽量适用死缓。为了进一步限制和减少死刑的适用,最高司法机关应当进一步加强司法解释工作,尽可能为各种可以判处死刑的犯罪之死刑适用提供明确具体的标准。{9}(P12)