（六）集体林地承包经营权抵押的情形
关于家庭林地承包经营权能否成为抵押之客体，法学界有两种说法，一种认为不能抵押，其主要理由认为《物权法》对于林地承包经营权抵押采取了禁止态度，而且我国的农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民的安身立命之本。从全国范围看，现在放开土地承包经营权的转让和抵押的条件尚不成熟。农民一旦失去承包地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。[30“]允许农民抵押自己的承包地意味着农民会因为债务而丧失土地，从而失去生存的基本条件，而以其他方式承包的土地，没有这个后顾之忧。”[31]因此认为以法律规范的方式限制将家庭承包取得的林权作为借款抵押，是必要的和合理的。相反，另一种对家庭林地承包经营权抵押采取肯定态度，认为土地承包经营权的抵押是土地承包经营权人为担保债务的履行，以其土地承包经营权为债权人设定的，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，就土地承包经营权优先受偿的权利。虽然《物权法》上仅允许以招标、拍卖或公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押，但实践中已出现大量以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的情形，尤其是在2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》颁布后，[32]中国人民银行、银监会发布了相应试点通知，各地的相关实践也更顺应了林权改革的需要。
笔者认为，林地家庭承包经营权通过法律规制和解释能够进行抵押，林地因其在性质上与土地相似，在流转上可以参照土地的相关规定，同时土地承包经营权是林地承包经营权的上位概念，均是用益物权的范畴。具体理由有：第一，从立法论上讲，2002年《农村土地承包法》通过，2007年《物权法》对土地承包经营权作了明文规定，从上述两个立法可以看出，土地承包经营权越来越得到国家的重视，在现实生活中起到重要的作用，土地承包经营权随着各项法律规定不断健全，在农村经济生产中成为活跃的要素。我国土地承包法首次规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，经依法登记取得土地承包登记权证或者林权证等证书的可以用于抵押，随后《物权法》又规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照我国法律和国务院的有关规定，土地承包经营权能够以抵押方式流转，从这些立法中可以看出土地承包经营权抵押是土地承包经营权流转的发展方向。第二，从解释论角度看，我国《农村土地承包法》第49条的规定，[33]与该法第32条“其他方式流转”的法律内容相衔接，[34]构成了以家庭承包经营权以其他方式进行流转的法律规范，除这项规定与本法内容的设置一致外，也与《物权法》中关于土地承包经营权抵押的法律制度相呼应，这一点体现在《物权法》第133条的规定中。[35]第三，从社会实际情况看，虽然农地是安身立命之本，但随着城乡一体化的推进，以及现代因素的不断增加，我国一些农村地区的内生秩序已经得到削弱，因此存在很大一部分农民在城镇从事非农工作，在城镇有了相应的社保，以至于直至无实际劳动能力时才有可能返回农村，对于这种情况林地对他们而言其实也无多大实际意义，而且限制家庭承包地在村外流转已经与过去计划经济时代的意义相去甚远，可以根据农民的实际情况将家庭承包地进行抵押，当然包括对家庭林地承包经营权的抵押，这样有利于促进农村经济的发展，而对于因抵押有可能失地的农民也是在市场经济条件下其自身的选择。第四，从规范程序上看，林地承包经营权的登记是承包经营权抵押的一大要素，完善林地承包经营权的登记规则，无疑是农村林地制度建设中的重要一环，通过对我国林地地籍登记工作的完善，建立有效的林地地籍管理制度，同时建立统一的不动产登记机关，对于促进我国林地抵押发挥着法律上的保障作用。当然也应设置对林地抵押的必要管制，防止我国林地抵押可能带来的耕地流失和农民失地等负面效应。例如，限定林地的用途，规定受让人不得改变林地的原有用途；也可以对抵押人的利益加以适当保护，规定抵押人在丧失林地使用权后对该林地享有优先租赁权，从而保留其对林地的基本权利；也可以对实现抵押权时林地受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事林地经营的人浪费资源或利用炒卖手段渔利，这样可以达到保障农民基本生存条件的目的。
