(二)林地使用权抵押后,新增林木不属于抵押财产
林木与房屋都具有与土地不可分离的特点,但同时,林木又有不同于房屋的特点,能够设定抵押的林木都是可以砍伐的树种,如《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第8条所规定的用材林、经济林、薪炭林。设定抵押的房屋通常不会拆毁重建,设定抵押的林木则通常都会砍伐并再种,如果以林地使用权设定抵押时,林木刚刚砍伐,林地上尚无林木,双方也未约定以将来的林木设定抵押,则该林地上新种植的林木不属于抵押财产,抵押权人实现抵押权时,不得就林木价值优先受偿。如果设定抵押权时就存在的林木已经通过取得采伐许可证砍伐,[24]所得价款已经向抵押权人清偿债务或者提存,即便抵押权人未全额受偿,砍伐后新种的林木也不再属于抵押财产,因抵押权已实行完毕,不能再及于新增林木,对新增林木,抵押人可以自由处分。《物权法》对林地使用权设定抵押后的新增林木未作规定,但该法第200条的规定,[25]应同样适用于解释林地使用权抵押后新增林木的情况。
(三)林木所有权应与林地使用权一并抵押
基于林木的不动产性质,即其与土地不可分离,对林木享有所有权的人必定对种植该林木的土地享有使用权。根据《物权法》第182条关于“地随房走、房随地走”的立法精神,[26]以林木所有权设定抵押的,林木占用范围内的林地使用权应一并抵押。以林地使用权设定抵押的,该林地上的林木原则上也应一并抵押。林木虽然存在于林地之上,是独立的、区别于土地的不动产,可以独立进行林木所有权登记,但作为土地上的定着物,它不能脱离土地所有权或使用权而单独存在,就像房屋不能脱离土地所有权或使用权一样。因此,虽然林木能作为所有权的客体而存在,但在设定抵押时,林木所有权与林地使用权应一并抵押,这样能避免实现抵押权时出现地、林分离所造成的困境。《物权法》对林木所有权与林地使用权抵押的关系没有明确规定,但《森林资源资产抵押登记办法(试行)》规定,森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押,但不得改变林地的属性和用途。各省市的规定也与此相同。这符合我国的现实情况,同时也可以提高抵押物的价值。
(四)集体林地租赁权抵押的情形
上述第三点的分析是建立在林木所有权与土地所有权或使用权归于一个主体;而当租赁他人林地后,承租人将其自己种植的林木进行抵押时,笔者认为可以将林木之抵押与土地使用权进行分离。也就是说,抵押人与抵押权人可以就林木单独抵押达成协议。理由如下:林木在生长期间确实是无法与土地相分离,但当成材后,林木自身的价值得到表现,可以根据不同时期或需要在符合法律规定的情况下进行砍伐,以砍伐后的林木来实现抵押。而此时林地的价值非常有限,如果不考虑树木,单纯的无林地,其价值仅仅表现为租金的价格,每亩十几元到二十元,相比较林木价值,可以忽略不计,而且林地价值难以量化,林地价值受到位置、交通条件、土层条件等多种因素影响,难以科学评估。[27]因此,在此种情况下,林木与林地分离进行单独抵押是可以实现的。
(五)应允许以现有的和将有的林木一并设定浮动抵押
浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的财产优先受偿。[28]浮动抵押的优点之一是将现有的和将有的财产一并抵押,以此扩大融资能力,争取较大的融资额度。相对于一般植物而言,林木生长周期较长,有些林木成材需要十年甚至更长的时间。林农在种植林木之前或种植之初往往需要大量的生产资金,但此时林木尚不存在或价值较小,如果不能把日后种植的林木及成长的林木包括在抵押物中,势必影响到林农的融资额度。因此,以林木所有权设定抵押时,应允许林农以现有的和将来拥有的林木作为抵押物一并抵押。当然,这需要林农与金融机构双方书面约定,如果没有明确约定,设定抵押后新增林木不属于抵押财产。林农作为农业生产经营者,从主体来看符合《物权法》关于设定浮动抵押的规定,[29]但在客体方面,我国立法中的浮动抵押范围较窄,《物权法》仅限定生产设备、原材料、半成品、产品四种动产可以设定浮动抵押。林木从性质上来说应属于不动产,目前能否直接适用《物权法》中浮动抵押的规定尚存疑问,但在成材之前应算作半成品,且通常情况下其价值是不断增加。因此,以现有的和将有的林木设定浮动抵押符合其特质,也不会损害抵押权人的利益。《物权法》应针对林权的特点,允许林木设定浮动抵押,以日后实现抵押权时林木的价值确定所担保的债权数额。当然,基于林木砍伐后新种林木成材缓慢的特点,应特别规定林木设定浮动抵押的,抵押人不能随意处分;在抵押期间内砍伐的,应征得抵押权人同意,这一点应不同于一般的浮动抵押。