就此问题,司法解释在如下两个方面可以有所作为:第一,就如同上述《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》所规定的一样,可以通过司法解释明确,在所有由单位组织实施,而且为单位谋利的个人犯罪中,对直接责任人员与对明知相关违法行为且能够支配直接责任人员的主管人员进行处罚,以免在出现新的案件时,还需要重新通过司法解释。第二,明确此类案件中的民事责任的承担主体。根据现行刑法与刑事诉讼法规定,在刑事案件中,民事责任的承担主体是犯罪人,在由单位组织实施,而且为单位谋利的个人犯罪中,仅追究所涉个人的刑事责任,就意味着应该由个人被告承担因犯罪行为而导致的民事责任。但是,这按常理而言是不公平的,而且在中国现有的权利保护机制下,单位成员在被组织、指派或者命令实施特定违法行为之际,也很难具有期待合法行为的可能性。更重要的是,如果确定由个人承担民事责任,对于实际获益的单位而言,无疑是一种变相的鼓励与纵容。因此,司法解释应该明确,虽然在由单位组织实施,而且为单位谋利的个人犯罪中,仅追究所涉个人的刑事责任,但是基于单位在其中所承担的监督、管理责任,以及实际获益的事实,应由单位与个人承担连带的民事责任。
(三)明确“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”的具体区分标准
“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”的确定与区分是单位刑事责任论的核心问题之一。虽然如上所述,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以个人在单位犯罪中的作用为标准,大致对直接负责的主管人员与直接责任人的区别与范围进行了规定,但是,在理论界已经有观点指出,“该纪要不当地限制了直接主管人员的范围,并没有提供完全明确的标准”[11]。从“其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员”等表述来看,该纪要确实存在标准界定不明确的缺点。那么,如何为直接负责的主管人员与直接责任人员的区别与范围确定一个明确、可适用的标准呢?
在此首先要明确的是,“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”承担刑事责任的基础是不同的。“其他直接责任人员”承担刑事责任,是因为直接参与了实施犯罪构成要件的行为,而“直接负责的主管人员”承担刑事责任,是因为所具有的职责与犯罪的实施之间具有因果关系,也即直接负责的主管人员负有监督其他责任人员,保证其依法行为的义务。从上述理论出发,此处建议以日本刑法理论中的正犯理论为确定“其他直接责任人员”的标准,而以监督过失为确定“直接负责的主管人员”的标准。
正犯,包括直接支配犯罪实行行为者(直接正犯),通过支配他人的行为实现构成要件事实者(间接正犯),与在共同实施行为过程中处于支配地位者(共同正犯)。目前,关于间接正犯的理论依据,主要存在工具说与行为支配说。工具说认为,被利用者与手枪、棍棒等一样,不过是利用者的工具而已。工具说的主要缺陷在于,无法解释当被利用者也存在故意行为的情形。所以,相比较而言,行为支配说更为合理,即认为在间接正犯的场合,利用者支配了被利用者的行为。[12]