(一)明确单位犯罪刑事责任的基础
从《刑法》第31条“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”这一规定来看,单位犯罪案件中的责任认定与处罚顺序应该是:危害结果出现马认定单位责任当处罚单位当处罚个人。但是,现在,理论界与司法实践恰恰将这个顺序颠倒过来,不是先认定单位责任,而是首先认定个人责任,然后以个人责任为基础来确定单位责任,将“无单位责任则无个人责任”变为了“五个人责任则无单位责任”。
从传统的以个人责任为基础的刑事责任论出发,对于“无个人责任则无单位责任”的逻辑,确有可解释的余地。但是,单位刑事责任的出现及其发展的动力,是通过处罚实现规制组织行为的刑事政策目的。所以,单位刑事责任论应该与特定社会阶段、特定时空背景下的单位的组织情况、运营方式以及单位规模相适应。在现代企业的规模越来越大、组织越来越复杂、运营方式也越来越分工精细的情况下,国外的企业刑事责任论在责任认定方面,才出现了从个人走向组织、从主观走向客观的发展趋势,也即,在以组织责任为基础的集合责任原则、组织责任原则以及文化责任原则之下,不再根据传统刑法理论进行个人刑事责任判断,而代之以根据企业的组织规则、管理过程进行组织责任判断。与此相适应,行为人的犯罪故意与过失等主观要素也不再对企业刑事责任产生影响,企业的守法状况以及内部管理活动等客观要素成为了判断企业刑事责任的主要依据。
从犯罪预防的角度而言,将单位刑事责任归结于个人行为或言个人责任,其实是将个人视为单位处罚的预防对象,而从预防、减少单位犯罪的角度而言,这可能并非恰当的选择。因为在单位犯罪中,尽管个人行为有时也非常重要,但原则上个人行为是组织制度与原则的体现,无论如何严厉处罚个人,对于企业本身难以产生有意义的影响,就如国外学者所言:“即使对企业的官员进行谴责,将之辞退或者调离,企业仍然存在,导致犯罪的最主要因素仍然存在。所以,即使能够证明法律制裁对于企业官员个人具有威吓功能,也不能得出能够减少企业违法行为的结论。”[10]而且,将单位刑事责任建立在个人责任的基础上,还可能导致单位通过牺牲个人将犯罪成本外部化的结果。因此,从预防单位犯罪这一刑事政策目的出发,应该将单位刑事责任的基础建立于单位本身的组织制度、业务活动而非个人责任之上。
所以,为适应现代企业的组织与管理状况,实现单位刑事责任的政策目的,司法解释需要以现有立法为基础,改变现在司法实践中从“个人责任到单位责任”的现状,代之以着眼于组织责任的从“单位责任到个人责任”的责任认定逻辑。
(二)明确“为单位谋利”而实施个人犯罪的处理
现行刑法是通过列举的方式,对单位犯罪的范围进行了规定。所以,对于实践中经常发生的由单位组织、实施的单位犯罪之外的违法行为,应如何处理,是司法机关所面临的亟需解决的问题。从现有的司法解释来看,司法机关是倾向于在由单位组织实施,而且为单位谋利的个人犯罪中,对所涉个人进行处罚。例如,最高人民检察院在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中明确规定,单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。司法机关的这一立场,在一定程度上缓解了实践中的压力,却未有效地解决所有问题。虽然从根本上解决问题的最好方式就是通过立法将单位犯罪的范围扩大到包括盗窃等自然犯在内的所有犯罪,但是这显然超过了司法机关的职权范围。