笔者同意上述第二种观点。考察相应国家的商标法可以看到，商标先用权制度是商标法为克服登记注册制度的缺陷，弥补申请在先原则的不足而设计的一种补救措施，其目的在于平衡商标注册人和在先使用人的利益。商标先用权设立的意义在于保护在先使用人因对在先商标的持续使用而赢得的商誉，不至于因注册商标的出现而使其商誉归于无效。
三、对善意在先使用商标进行保护的正当性
在采用商标权使用取得模式的国家，如美国、英国和菲律宾等，商标权属于首先使用该商标的人。通常是谁先使用该商标，只要有首先使用的事实，该当事人即享有商标权。因此，商标先用权存在的必要性不大。但在奉行商标注册主义的国家，因在先使用的商标会与在后注册的商标发生冲突，其有被指控侵犯该注册商标专用权的可能性，为阻却这一可能性和表彰在先使用者所付出的劳动，有必要设立商标先用权制度，因而对善意在先使用商标的保护有其正当性。
（一）商标使用也是商标权取得的一种方式
根据信息说理论，商标权的正当性在于商标所传达的信息具有节约消费成本，帮助消费者做出购买决定，促进生产者提高产品品质的经济功能。而商标的注册和使用都能产生公示公信力，都是商标权正当性的表现形式，在商标注册原则之下也应承认商标权的使用取得。换言之，商标注册和商标使用都是商标权正当性的表现形式，都是取得商标权的手段，两者能够产生商标权的共同基础在于其公示公信力。这一共同基础决定了在商标使用原则之下可以承认商标注册原则，在商标注册原则之下可以而且应当承认商标使用原则，承认商标使用原则不会在根本上动摇商标注册原则和注册制度。[9]商标权使用取得的正当性在于使用人通过使用行为将其取得商标权的意思予以公开并置于社会公众的监督之下，社会公众认为该使用行为造成商品来源混淆或者违反商标法规定的，可依法对其予以排除。如果未依法予以排除，则使用人有权继续使用，当通过使用该商标具有一定影响或者驰名时，则使用人取得商标权的意思得到社会公众的认可，商标权就依使用事实而产生。当他人抢先注册该商标时，应赋予在先使用人申请撤销或变更该商标权注册的请求权。
任何社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。[10]所以在权利的谱系上，如果说法律依具体规则所创设的权利是一种实然的权利的话，法律原则中道德规范所衍生出的权利则为一种应然的权利，前者依赖于法律条文中的经验事实，后者则诉诸于伦理上的正当性。但不管其授予程序如何，权利依具体准则而产生还是依道德原则而生成，并不导致其在效力强弱和等级序次上存在差异。[11]因此，人们在处理权利冲突时并不能简单地依据冲突的权利是否经过法定程序登记或者注册而判断谁存谁舍。在商标权基于注册取得的背景下，在先使用的商标应当享有一定的权益。从理论上而言，保护商标在先使用人的利益，核心不是保护在先使用，而是保护基于在先使用而产生的利益。某一商标通过使用具有了区别商品和服务的功能，即建立了一定的商誉。在这种情况下，在先使用人显然获得了值得保护的利益。如果将商标注册原则的适用绝对化，在先使用人仅仅因为自己在先使用的商标与在后注册的商标相同或者近似就不能正常使用，这对在先使用人是不公平的。[12]因为在先使用人是首先使用该标志的人，并未搭借在后注册人的声誉，是一种使用的事实状态，而商标的基本功能恰恰是通过使用来实现的，通过使用产生识别功能并累积商誉和知名度，注册本身只是一种对权利的确认。因此，立法者即使坚持商标注册取得原则，也应注意到商标在先使用人和在后注册人的利益平衡，不能仅仅以他人申请注册在先为由来对抗他人在先使用商标的事实和权利，进而否定在先使用人的利益。
