(一)渊源考量
其实刑事和解制度在中国刑事司法界的勃兴也不过是这五、六年来的事情,尽管关于刑事案件中双方当事人和解的机制早在上个世纪的八、九十年代就有人加以介绍,但在理论界并没有引起共鸣。[5]而2002年北京市朝阳区人民检察院制定的《轻伤害案件处理程序实施规则(试行)》,可以被视为刑事和解在实务部门探索的“先声”,[6]在当时也并没有掀起多大波澜。而刑事和解制度“风声水起”的时间点大致是在2005、2006年左右,这又与当时国内政治环境的“大气候”以及司法领域的“小气候”有着密切关联。
1.国内政策的“应景之作”
众所周知,2006年10月中共中央发出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,将构建社会主义和谐社会作为一项重大的政治任务,而具体到刑事司法领域,宽严相济的刑事政策亦成为了贯彻和谐社会理论的重要体现。[7]由于刑事和解案件产生的息事宁人效应,一定程度上契合了和谐理念,又可以凸现宽严相济中的“宽”,加之其对于缓解附带民事诉讼偏低的执行率所带来的社会矛盾的确有所裨益,一时间刑事和解成了理论界和实务界的热门话题。然而,每个社会进程都可以分为理性化的领域和非理性的领域。理性化领域在井然有序地处理再发生的情况中由固定的和程式化的程序所组成,非理性领域是包围理性领域的领域。[8]立法、修法恰恰就是一种理性领域,需要长时间的群体精神作为沉淀;而依据政策指引下的行为则属于非理性领域,往往与一定时期内的社会现实互为表里,其持久度具有不确定性。刑事和解制度的发展本身就带有浓郁的政策导向,不论是理论研究的深度上,还是实践探索的广度上,都没有达到应然的理性程度。尤其是在实践层面,刑事和解更像是一幅“应景之作”,各地的尝试五花八门,甚至连刑事和解的概念都难以统一。而在其他的司法改革试点中,我们往往看到的却是步调一致、循序渐进地稳步探索。[9]相形之下,刑事和解的步伐迈得似乎有些仓促了,改革的实际效果如何,现在下定论还有些为时过早,着实需要进一步的观察与分析。
2.域外趋向的片面认识
笔者从不否认,对于刑事案件中被害人的保护已经成为国际发展的潮流,但这并不意味着当事人之间的和解就必须出现在法定的刑事诉讼体系中。事实上,环顾西方各法治国家,将公诉案件的和解内容写入刑诉法典者本就寥寥。尽管一些英美国家在推动刑事和解进程中不遗余力,但是却很难在其诉讼规则中找到有关刑事和解的字样。例如在美国,刑事和解往往是以民间项目(program)之形式示人的。这意味着和解的组织、执行者一般是社会组织、民间机构,而法官、检察官、警察以及缓刑官等法律职业共同体成员并没有实际参与和解的操作。换言之,刑事司法体系本身并没有因为和解的进行而有所调整,而是刑事诉讼机制中的一些基本元素,例如检察官的起诉裁量权、认罪答辩程序等,为和解的运作预留了空间,使得社会资源在刑事司法体系之外得以发挥效能,进而影响到司法结果。在这些国家,刑事和解并不是一种法律机制,而是一种社会资源的运作模式。我国将刑事和解制度纳入刑事诉讼法体系的做法在英美国家是难以找到范例的。
尽管大陆法系的法、德等国将和解的内容写入了本国的刑事诉讼法典,但是刑事和解本身并不是一项孤立的制度。以德国为例,在公诉案件中,双方当事人如果达成和解,法官、检察官可以作出较轻的处置。[10]然而,诉讼法上的机动处理离不开刑事实体法的支持,德国刑法典实际上已经为刑事和解的运作铺平了道路。[11]凭借诉讼分流机制的平台效应,刑事和解才能获得独立运作的空间。而反观我国,审前程序尚未建立起相对独立的机制框架,检察官的裁量起诉权依然在狭小的空间内运作,认罪答辩等分流机制也欠缺雏形,刑事实体法更没有为刑事和解提供实体依据。诸多因素叠加起来,可以发现,国外的经验之于我国,参考意义是极为有限的。
(二)价值分析
不仅仅是刑事和解的产生背景令人忧虑,即便是从其自身的价值上加以评析,恐怕也是弊大于利,对于我国刑事司法的影响将是不容乐观的。对于刑事和解所带来的消极影响,可以归纳为以下两点:
1.正当程序的悖反
从1979年我国第一部刑事诉讼法的诞生,到1996年的大幅修改,再到今日的新一轮改革。我国刑事诉讼法学界一直以来所追求的,就是正当程序理念在中国的确立并强化,而程序正义的价值观也一直指引着我国刑诉法的发展。“刑事诉讼法抬高了按照公平程序实施法律的价值,换句话说,在刑事诉讼法中,目的并不能优先于取得正确结果这一目的。易言之,人人得享公平程序比以不公平程序惩罚一个即使有罪的人更为重要。”[12]数十年来,正当程序的理念正在逐步为人们所接受,以2010年5月出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》为例,证据裁判、程序法定、非法证据排除等学术界呼吁了多年的体现程序公正理念之原则都得到了法律层面的认可,然而,为此所付出的努力和代价却是巨大的。时至今日,无罪推定、沉默权等体现正当程序的核心价值观尚未被我国的刑事诉讼立法所接受,未来之路依然艰辛。