提供法律咨询是指律师就犯罪嫌疑人所提出的有关法律、刑事政策及其适用等问题予以解答,以提高其维护自己合法权益的能力,提供法律咨询以案情知悉权和会见交流权的实现为前提,前者使法律咨询有针对性,后者是法律咨询的基本方式。在案情知悉权和会见交流权的有效实现的情况下,法律咨询便无大碍。充分保障案情知悉权,并不得以会见交流涉及案情为理由中止会见交流,便是侦查机关为法律咨询的有效实现必须承担的义务。
代为申诉是指就侦查机关针对犯罪嫌疑人的错误立案、错误拘留、错误逮捕等,由律师代为请求侦查机关重新审查。代为控告是指就侦查机关违反法定程序、侵犯犯罪嫌疑人合法权益、管辖不当等事项,由律师代为向有关部门提出异议,请求予以纠正或处理。代为申诉、控告均以案情知悉权和会见交流权的实现为前提,“假如申诉的权利需成为一种有价值的权利,那么它必须让被告人有权利知道控告他的案件。他须知道给出了什么证据,有关他的证词是什么,因此必须给他一个公正的纠正和辩驳的好机会。”[23]保障律师代为申诉、控告的权利,除了保障案情知悉权和会见交流权的有效实现之外,还需要从立法上明确申诉、控告的受理部门,明确受理部门对申诉、控告的处理程序,明确犯罪嫌疑人及其律师不服申诉、控告处理的救济程序。
根据现行法的规定:代为申请取保候审是指对于被逮捕的犯罪嫌疑人,如果符合取保候审的条件,其聘请的律师可以向侦查机关提出取保候审的申请;要求变更强制措施是指对于侦查机关采取强制措施超过法定期限的,其聘请的律师有权要求解除或者变更。代为申请取保候审、要求变更强制措施权利的实现除了有赖于案情知悉权和会见交流权的有效实现外,还需要改革完善现行强制措施,[24]强化办案机关对律师代为申请取保候审、要求变更强制措施权利的尊重,[25]明确办案机关的及时审查和不批准时的理由说明义务。
(五)律师在场权
侦查阶段的律师在场权,是指在侦查机关对犯罪嫌疑人进行特定诉讼行为时律师有权在场,犯罪嫌疑人有权要求律师在场的权利。律师在场权源于律师辩护权,是现代法律赋予犯罪嫌疑人的一项重要的诉讼权利。“律师在场权的根据散见于联合国人权和刑事司法文件以及许多国家的法律、法规中。虽然有些文件并没有直接说明律师在场权,或没有使用‘律师在场权’这个词,但从这些文件的规定中不难看出已经有了律师在场权的基本做法或精神。”[26]笔者以为,侦查阶段律师在场权主要包括两方面内容:侦查讯问时的律师在场权和搜查、扣押时的律师在场权。我国应该确立侦查阶段的律师在场权,但应考虑我国的实际侦查需要,要有所限制,故曰“有限律师在场权”。
关于侦查讯问的律师在场权,学界通说持肯定意见,[27]但实务部门强烈反对。[28]从防止刑讯逼供等非法侦讯的角度来看,赋予律师在侦讯时的在场权应当是一种比较有效的措施,但考虑到我国律师素质及分布不均、配套制度缺失等具体困难,侦查讯问的律师在场权应有所限制,[29]可将允许在场的案件限定为:讯问未成年的犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人有律师并且通知到场不影响及时讯问的、犯罪嫌疑人坚持要求律师在场否则不愿意接受讯问的、侦查机关认为律师在场有利于犯罪嫌疑人如实陈述的。[30]
搜查、扣押时的律师在场权,是指侦查机关进行搜查、扣押时犯罪嫌疑人聘请的律师有权到场。确认搜查、扣押时的律师在场权,并不会影响侦查的效率和效果(除非意图非法搜查、扣押)。其具体程序可设计为:侦查机关应在8小时前将搜查、扣押事项通知犯罪嫌疑人的律师,律师有权亲自到场,也可以委托其他人到场,律师或其委托的人在预定时间不到场的,辩护方不得以未保障其在场权为由抗辩。当然,也有例外,即特定情况下限制搜查、扣押的律师在场,这主要指符合无证搜查、扣押的情况,例如情况紧急,不立即搜查、扣押将造成证据灭失等严重后果的情形。侦查机关恶意限制搜查、扣押律师在场权的行为,可认定为非法搜查、扣押,得适用非法证据排除规则,将所得证据予以排除。
(六)获取证据权
我国现行法没有确立辩护方在侦查阶段获取证据的任何权利,就连律师阅卷权、证据保全申请权也没有任何规定。“在限制辩护方调查取证权的同时未能赋予其证据保全权,导致辩护职能在侦查阶段的严重‘虚置’和‘空转’。”[31]基于审前程序法治化以及犯罪嫌疑人人权保障的考虑,笔者主张在侦查阶段赋予辩护方获取一定证据的权利,但在获取证据权的具体方式上并非如很多学者主张的那样—通过立法确认律师调查取证权的方式,而是以确认辩护方证据保全申请权、律师阅卷权、律师在场权等间接方式实现。
主张侦查阶段赋予律师获取一定证据的权利,其理由主要在于:其一,查明案件事实和正确适用法律的需要。侦查阶段是查明案件事实、获取证据的关键阶段,对案件事实的认定及所收集的证据,深刻影响着审判结果。辩护方收集证据必然有利于案件事实的及早发现,有利于错立案件后能及早退出追究程序,还能提高侦查效率、避免不当追诉过度影响犯罪嫌疑人生活秩序。其二,在冲突剧烈的侦查阶段,寄希望于侦查机关一并收集有利于辩护方的证据过于理想化。侦查机关以收集有罪证据为其基本目标,尽管刑诉法要求其必须收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据,但天然对立的立场、竞争对抗的关系决定了这种寄希望于对方“良心发现”的设置太过理想。其三,是律师在侦查阶段提供法律帮助的基础。律师在侦查阶段代为申诉和控告、代为申请取保候审、要求变更强制措施都需要一定的证据支撑,没有一定的证据,前述权利将极难有效实现,法律帮助的效果将大打折扣。其四,强化辩护效果的最佳武器。虽然立法并不要求辩护方提供证明无罪、罪轻等证据,但如能提供此类证据,必然能强化辩护效果,而取证的关键时机正是侦查阶段。其五,是实现程序正义的有效形式。程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性,诉讼参与人在诉讼中受到平等对待。基于程序正义的“平等武装”要求,理应赋予辩护方在侦查阶段获取证据的权利。