可以看出,在这种背景下,“禁猪令”出台的目的违背了市场对猪肉的内在需求,其手段和目的也存在不匹配的情况,更何况未经包括成本—收益分析在内的评估手段的检验。因而其产生之初就注定了夭折的命运。
四、最佳行政下的民众参与机制—以利害关系的还原为起点
(一)从合法行政到最佳行政
分析至此,我们自然发现,假如在“禁猪令”产生之初,所有这些分析已经作出,就不会发生后续的网络事件,更不会导致可能的诉讼纠纷。那么是否能构建一种机制保障行政行为萌芽阶段所有有效的评估已经作出,所有合理的意见已经被吸收呢?至此便无可避免地进入了最佳行政的话题。
合法行政一直是行政法学研究的中心。基于对行政权在行政法律关系中所处的强势地位的认识,控权理念成为一切理论和制度构建的出发点。[16]由此展开,通过多种途径的控权手段逐步发展。首先是立法上的严格控制,立法时即对行政权行使的权限、依据、程序等作出严格的规定,并保证行政权行使主体严格在法律规定的范围内开展活动。因而“依法行政原则乃支配法治国家立法权与行政权关系之基本原则,亦为一切行政行为必须遵循之首要原则”。[17]法律优先和法律保留构成了依法行政原则项下的两大基石。其次,司法在事后的审查成为合法行政的重要保障。通过行政救济途径的开辟,以维护个案正义的方式逐个保障合法行政的实现。最后,面对行政裁量扩张的现状,为填补司法制约的空白地带,理论和实践中也逐步探索出了利用各种途径来压缩裁量空间,实现行政权的自我控制等方式。
但日新月异的行政任务已促使人们开始关注行政行为的上游,触及实质政策形成的过程。美国学者约瑟夫·P·托梅恩和西德尼·A·夏皮罗早已在他们合作的《分析政府规制》[18]一文中指出“行政法学提出问题并能自己回答问题的时代已经走到了它的终点”,并进一步指出“转型前后行政法研究取向的不同,之前以事实认定和法律适用为主轴,而之后则以管制理由分析和政策工具选择为核心”。这将极大拓宽行政法学人的视野,将目光扩展至在纠纷产生之前,在各方利益博弈过程中化解潜在纠纷,使各种行政行为本身就承载了全方位的利益考量,还原了原本及其“狭隘”的“法律上的利害关系”,从而提高行政效率,减少纠纷,实现比合法行政更进一步的最佳行政。
(二)追寻利害关系的原初状态
最佳行政包含了一整套的原理和制度,而与本文相关的则是如何在制度和程序设计上保障前述的政策分析和评估能够落实,各种利益能在法定空间内展开有效的博弈。“禁猪令”事件带给我们诸多的启示。开放行政程序,吸收更多的人参与其中似乎已经成了价值立场的共识,但如何在保证有效参与的同时降低行政成本,又成为一个难题。