一、司法谦抑的内涵
谦抑，原为经济学用语，意为缩减或者压缩。司法只有刚性与柔性统筹兼顾，才能够具有温暖的平和的威严。[79]刑法（这里主要是指刑罚）的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。刑罚如同一把双刃剑，用之不当则国家和个人两受其害。基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性则成为现代刑法追求的价值目标。[80]而一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。[81]这样一种刑罚，不仅是正确的，而且也是经济的。应该说，司法谦抑正是从刑法的谦抑性发展而来的。司法谦抑主要表现为司法功能的克制、司法的被动以及司法主体的中立。司法谦抑要求司法主体既要保持理性谦抑，又要做到恰当的能动司法，有所为有所不为，才能有效化解各种社会矛盾，应对复杂的法律实践，最大限度地促进社会和谐与稳定，实现法律效果和社会效果的有机统一。
二、司法谦抑在“许霆案”中的适用
一审中许霆被判无期徒刑显然过于严苛，判处三到五年有期徒刑即足以阻止人们继续犯该类罪。“许霆案”的重审判决，并不是所谓的“媒体审判”、“舆论审判”，更不是“司法对舆论的妥协”，而是“司法的归司法，舆论的归舆论”，是司法充分考虑了舆论背后的常理、严格适用了罪责刑相适应的刑法原则以及更好地平衡了法律效果和社会效果后所作出的理性判断。易言之，“许霆案”的重审判决，法官是理性而谦抑的，是能动且独立的，它体现了司法的谦抑性和刑罚的经济性，因而是适当的。因此，坚持司法谦抑原则，是追求法律效果和社会效果统一的必然反映，也是平和司法理念的客观要求。
三、司法谦抑有利于法律效果和社会效果统一
实现裁判的法律效果与社会效果统一，是平和司法理念的目的，也是检验司法裁判成功与否的一个重要标准。将法律效果和社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，已经成为我国当代司法的应有之意和显著标志。[82] 正如广州中院刑二庭庭长甘正培解释，法院必须考虑法律效果与社会效果的统一。审判效果作为法律效果的实现结果，既是社会的客观存在，也是社会效果的一种表现形式。由于法律本身的普遍性和确定性(对个案不可能一一对应和完全吻合)，势必造成了法律和法律适用的矛盾。在社会与法律价值冲突时，如果只追求审判的法律效果，机械套用法律规则，就会得出不符合社会发展的裁判结果，许霆案发回重审就是最好的例证。[83]孔祥俊法官指出，在特殊情况下，常态的法律适用可能会导致严重的社会问题，或者严重脱离实际，或者出现极不公平的结果。此时，往往需要打破常态，转而采取特殊的法律途径。“颠倒论法”即是他所提倡的一种非常规方法。[84]笔者认为，“许霆案”即可以运用这种非常规裁判方法，对其恶意取款行为先入为主地确定答案，然后再去寻找支持这种答案的法律依据，以一种整体衡平视野来求证判决的正当性，相信这样的判决结果会更能体现法律效果与社会效果的统一。
结语
基于“许霆案”的法理学解读之后，笔者得出结论：平和司法理念，为我们司法实践中解决疑难案件提供了一种新的指导方向，它引导法官在判案中既要考虑法理与常理的协调，又要重视责任与惩罚的限度和必要性，从而最终实现裁判的法律效果与社会效果的有原则的统一。与此同时，平和司法理念还要求司法活动必须坚持司法近民、可接受和司法谦抑三项原则。“许霆案”是完全可以做到法理与常理、责任与惩罚以及法律效果与社会效果的协调统一的。一审判决许霆无期徒刑既没有体现法理与常理的协调，没有体现可接受原则，也没有很好地实现裁判的法律效果与社会效果的有机统一；“许霆案”重审虽然尚存在法官判决说理上的不足，但总体而言，该案的重审判决结果还是比较好地体现了上述三项基本原则，实现了法理与常理、责任与惩罚以及裁判的法律效果与社会效果的有原则统一。
平和司法理念作为一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，它以法理与常理的协调为核心，以平衡责任与惩罚为基点，以追求裁判的法律效果与社会效果相统一为目的的一种新型的现代司法理念。法律思维方式的重心在于对合法性的分析，即围绕着合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。[85]平和司法也必须设置一个基本的底限，即它必须以合法性为前提，只有当法律存在空白或者适用的法律明显脱离时代要求的情形下，才被迫牺牲法理以符合常理、符合社会公正、国民情感所能接受的最低标准。平和司法理念的提出是构建社会主义和谐社会的时代要求，是支撑和滋养各种具体制度的内心信仰，这不是一种仅注重价值层面的“宏大叙事”，[86]相反，它是培育和滋养所谓宏大叙事的背后价值的具体路径与选择。易言之，平和司法理念为法官处理疑难争议案件提供了一种新的法律思路和方向。
【作者简介】
雷敏，上海交通大学，海南省民政厅。
【参考文献】著作类
[1]陈兴良主编，刑法学，复旦大学出版社，2003年，第569页
[2]陈兴良主编，刑法学，复旦大学出版社，2003年，第569页
[3]陈兴良主编，刑法学，复旦大学出版社，2003年，第597页
[4]陈兴良主编，刑法学，复旦大学出版社，2003年，第435页
[5]陈兴良，
刑法理念导读，法律出版社，2003年，第379页
[6]陈兴良，
刑法理念导读，法律出版社，2003年，第189页
[7]陈兴良，
刑法理念导读，法律出版社，2003年，第219页
[8]丁天球，侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社，2005年，第180页
[9]董璠舆，日本司法制度，中国检察出版社，1992年，第9页
[10]龚祥瑞，现代西方司法制度，北京大学出版社，1993年，第19页
[11]公丕祥主编，中国法制现代化的进程（上卷）,中国人民公安大学出版社，1991年，第85—86页
[12]孔祥俊，司法理念与裁判方法，法律出版社，2005年，第223页
[13]参见李正生，法律经济学，电子科技大学出版社，2007年，第498页
[14]马明亮，协商性司法——一种新程序主义理念，法律出版社，2007年，第71页
[15]舒国滢，在法律的边缘，中国法制出版社，2000年，第58页
[16]苏惠渔主编，刑法学，中国政法大学出版社，1999年修订版，第657页
[17]王利明主编，民法，中国人民大学出版社，2000年，第491页
[18]王利明，侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社，2004年，第536页
[19]吴家友主编，法官论司法能力，法律出版社，2006年，第1页
[20]杨一平，司法正义论，法律出版社，1999年，第24-26页
[21]参见游伟主编，
刑法理论与司法问题研究，上海文艺出版社，2001年，第23页
[22]游伟主编，
刑法理论与司法问题研究，上海文艺出版社，2001年，第49页
[23]张文显主编：法理学，北京大学出版社，2007年第三版，第16页
[24]张文显主编，法理学，北京大学出版社，2007年第三版，第252-253页
[25]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第394页
[26]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第394-395页
[27]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第395页
[28]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第395-396页
[29]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第405-406页
[30]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第407-408页
[31]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第409-410页
[32]张文显，二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社，2006年，第410页
[33]朱大旗，金融法，中国人民大学出版社，2000年，第151页
译著类
[1][美] 博登海默，邓正来译，法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004年，第248-249页
[2][德] 魏德士，丁晓春、吴越译，法理学，法律出版社，2005年，第28页
期刊类
[1]付立庆，“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析，法学，2008年第2期
[2]胡玉鸿，法律技术的正当性基础，法学，2007年第7期
[3]孔祥俊，论法律效果与社会效果的统一，法律适用，2005年第1期
[4]李蒙，孔祥俊：法官应有大智慧，民主与法制，2007年第5期（上）
[5]潘伟明、黄建明，司法为民宗旨的确立是司法理念的新飞跃，湖南省社会主义学院学报，2005年第2期
[6]宋镇藤、徐志涛、薛二涛，平和司法：恢复性司法的本土化——关于平和司法理念与实践的调研报告，政法论丛，2007年第4期
[7]孙笑侠，司法权的性质是判断权，法学，1998年第8期
[8]谭大琼，现代司法理念与司法公正，恩施州党校学报，2006年第1期
[9]王利明，说返还不当得利责任与侵权责任的竞合，中国法学，1994年第5期
[10]参见郑成良，论法律形式合理性的十个问题，法制与社会发展，2005年第6期
[11]郑成良，法治理念与法律思维，吉林大学社会科学学报，2000年第4期
网上文献
[1]参见冰蝉丝雨博客，和谐社会视角下裁判的法律效果与社会效果的统一，
http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=81145。最后访问日期：2008年5月3日
[2]陈伟评，许霆盗窃金融机构案——我们的法律和法官都没有错，载
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41152。最后访问日期：2008年5月1日
[3]参见陈远树，解读许霆案：形式正义与实质正义存在冲突，载
http://news.sina.com.cn/c/2008-02-06/094114911230.shtml。最后访问日期：2008年4月29日
[4]调查_新浪网，载
http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=20972。最后访问日期：2008年5月4日
[5]范愉，现代司法理念漫谈，载
http://law-star.com/cacnew/200804/120015557.htm。最后访问日期：2008年5月8日
[6]参见贺卫方，专家说法之二：贺卫方——该指责的不应该是法官，载
http://www.chinalawinfo.com/xin/disztxw.asp?code1=377&mark=6362。最后访问日期：2008年4月27日
[7]参见黄琼、李斯璐，男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期，载
http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/013114534719.shtml。最后访问日期：2008年1月13日
[8]参见李泉，让人民陪审员制度成为司法亲民的纽带，载
http://www.chinacourt.org/html/article/200505/16/161760.shtml。最后访问日期，2008年5月1日
[9]参见李斯璐、黄琼、余亚莲，男子恶意取款被判无期续：父亲称还钱无门，载
http://news.qq.com/a/20071224/000010.htm。最后访问日期，2008年5月1日
[10]刘仁文，为什么许霆被轻判更得民心，载
http://news.sina.com.cn/pl/2008-04-02/081915275128.shtml。最后访问日期，2008年4月29日
[11]参见鲁钇山、黄顺宁，许霆恶意取款案发回重审 初定14日开庭，载
http://news.sina.com.cn/s/l/2008-01-10/150214713451.shtml。最后访问日期：2008年2月22日
[12]参见毛兴刚、郑大平、陈伟，四川宜宾：用心、用脑、用情践行司法亲民方针，载
http://www.jcrb.com/200804/ca700112.htm。最后访问日期：2008年5月1日
[13]参见夏祖珠，许霆案构成信用卡诈骗罪，载
http://www.chinalawedu.com/huangye/viewArticle.asp?id=2996。最后访问日期，2008年5月1日
[14]参见肖文峰，一青年利用自动取款机系统出错恶意提款被判盗窃罪，载
http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/31/content_6180867.htm。最后访问日期：2008年1月13日
[15]参见新浪网，专家称“恶意取款案”量刑过重，载
http://news.sina.com.cn/o/2007-12-25/045213137466s.shtml。最后访问日期，2008年5月4日
[16]杨晓红，专家直指银行滥用公众权力，载
http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年5月4日
[17]参见杨晓红、周皓，专家直指银行滥用公众权力，载
http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年4月27日
[18]参见殷玉生，北大教授质疑最高院凭群众感觉判死刑背离法律，载
http://news.sohu.com/20080416/n256326222.shtml。最后访问日期：2008年4月27日
[19]甄强，我市法院积极倡树司法亲民观发挥审判职能促进和谐创建，载
http://www.weifang.gov.cn/WFDTX/JRWFX/t20080103_141862.htm。最后访问日期：2008年5月1日
[20]参见张俊鹏，许霆案改判是对法律效果的修正，载
http://www.zgcjxxw.com/html/finance/CJ5/2008-4/3/08431425038194129.htm。最后访问日期：2008年5月3日
[21]张明楷，许霆案的定罪与量刑，载
http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日
[22]参见张强、刘旦、陈穗华等，广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确，载
http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htm。最后访问日期：2008年4月28日
[23]张建伟，调解了结的彭宇案留给我们什么，载
http://www.jcrb.com/200804/ca700256.htm。最后访问日期：2008年5月8日
[24]郑成良，法治理念和法律思维论纲，载
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9068。最后访问日期：2008年4月27日
论文集
[1]季卫东，中国司法的思维方式及其文化特征，见葛洪义主编，法律方法与法律思维，中国政法大学出版社，2005年，第71页
[2]参见赵芳，司法亲和力的法理思辨，见万鄂湘主编，公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社，2006年，第246页
[3]赵芳，司法亲和力的法理思辨，见万鄂湘主编，公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社，2006年，第245页
辞书类
[1]法律词典，法律出版社，2003年，第210页
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 本文为作者攻读上海交通大学法律硕士学位论文。
[2] 参见肖文峰：“一青年利用自动取款机系统出错恶意提款被判盗窃罪”，载
http://news.xinhuanet.com/legal/2007-05/31/content_6180867.htm。最后访问日期：2008年1月13日。
[3] 参见黄琼、李斯璐：“男子趁ATM机出错提款171次后潜逃被判无期”，载
http://news.sina.com.cn/s/l/2007-12-17/013114534719.shtml。最后访问日期：2008年1月13日。
[4] 参见鲁钇山、黄顺宁：“许霆恶意取款案发回重审 初定14日开庭”，载
http://news.sina.com.cn/s/l/2008-01-10/150214713451.shtml。最后访问日期：2008年2月22日。
[5] 数据来源：调查_新浪网，共74602人参加调查，笔者制图。
http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=20972。最后访问日期：2008年5月4日。
[6] 数据来源：调查_新浪网，共74602人参加调查，笔者制图。
http://survey.news.sina.com.cn/voteresult.php?pid=20972。最后访问日期：2008年5月4日。
[7] 持此观点以华南理工大学法学院副院长徐松林为代表，他认为，对“许霆案”应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要动用刑法来解决，许霆是持有自己的工资卡、利用真实身份在公开场合取得财物不符合“秘密窃取”要件，许霆的行为应认定为民法上的不当得利。参见杨晓红，《专家直指银行滥用公众权力》，
http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年5月4日。
[8] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第491页。
[9] 王利明：《说返还不当得利责任与侵权责任的竞合》，载《中国法学》1994年第5期。
[10] 王利明：《侵权行为法研究》，上卷，中国人民大学出版社2004年版，第536页。
[11] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第569页。
[12] 参见夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪》，载
http://www.chinalawedu.com/huangye/viewArticle.asp?id=2996。最后访问日期，2008年5月1日。
[13] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第569页。
[14] 参见李斯璐、黄琼、余亚莲：“男子恶意取款被判无期续：父亲称还钱无门”，载
http://news.qq.com/a/20071224/000010.htm。最后访问日期，2008年5月1日。
[15] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第597页。
[16] 张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载
http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日。
[17] 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第435页。
[18] 高铭喧、马克唱主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年10月第1版，第521页。
[19]《法律词典》，法律出版社2003年版，第210页。
[20] 张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载
http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日。
[21] 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第657页。
[22] 陈伟评：《许霆盗窃金融机构案——我们的法律和法官都没有错》，载
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41152。最后访问日期，2008年5月1日。
[23] 参见新浪网：《专家称“恶意取款案”量刑过重》，载
http://news.sina.com.cn/o/2007-12-25/045213137466s.shtml。最后访问日期，2008年5月4日。
[24] 根据1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券其他款物、企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。
[25] 所谓银行，是指人民银行以及商业银行、政策性银行，还包括外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行在我国境内依法设立的分、支行等；非银行金融机构，也称“其他金融机构”，是指未冠以“银行”名称，经营信托投资、融资租赁、证券承销与经纪、各类保险等金融业务的金融机构，从广义上讲，非银行金融机构也是银行。朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第151页。
[26] 参见杨晓红、周皓：《专家直指银行滥用公众权力》，载
http://news.sina.com.cn/o/2007-12-24/031013131266s.shtml。最后访问日期：2008年4月27日。
[27] 丁天球：《侵犯财产罪重点疑点难点问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第180页。
[28] 参见张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载
http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38711。最后访问日期：2008年5月4日。
[29] 付立庆：《“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析》，载《法学》2008年第2期。
[30] 论题只限于法院系统、针对法官而言，主要基于两点考虑，首先是受笔者研究范围和论文篇幅的限制；其次，检察院系统和检察官的“平和司法理念”所面临的问题、运作原理与法院系统和法官有很大差异，非一篇硕士论文所能涵盖。
[31] 范愉：《现代司法理念漫谈》，载
http://law-star.com/cacnew/200804/120015557.htm。最后访问日期：2008年5月8日。
[32] 张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，2007年第三版，第16页。
[33] 所谓舆论审判，笔者理解为在法院没有终审之前媒体即大肆宣扬炒作，甚至一些别有用心之人故意利用舆论来左右法官裁判，在缺乏对案件事实和证据的调查下，出于各种目的而根据一己观点诱导不知实情的群众声讨法院正在处理之中的具体案件，尤其是一些新型的、争议性大的案件审判，实质是利用舆论给法院施加了压力，是一种典型地干扰司法独立审判的行为。
[34] 孙笑侠：《司法权的性质是判断权》，载《法学》1998年第8期。
[35] 董璠舆：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第9页。
[36] 龚祥瑞：《现代西方司法制度》，北京大学出版社1993年版，第19页。
[37] 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第24-26页。
[38] 张文显主编：《法理学》，北京大学出版社，2007年第三版，第252-253页。
[39] 谭大琼：《现代司法理念与司法公正》，载《恩施州党校学报》2006年第1期。
[40] 潘伟明、黄建明：《司法为民宗旨的确立是司法理念的新飞跃》，载《湖南省社会主义学院学报》2005年第2期。
[41] 宋镇藤、徐志涛、薛二涛：《平和司法：恢复性司法的本土化——关于平和司法理念与实践的调研报告》，载《政法论丛》2007年第4期。
[42] 恢复性司法从本质上看，其核心在于，通过犯罪人与被害人（有时社区也参与其中）之间的对话、协商来解决形式案件。马明亮：《协商性司法——一种新程序主义理念》，法律出版社2007年5月第1版，第71页。
[43] 参见赵芳：《司法亲和力的法理思辨》，载《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第246页。
[44] 参见殷玉生：《北大教授质疑最高院凭群众感觉判死刑背离法律》，载
http://news.sohu.com/20080416/n256326222.shtml。最后访问日期：2008年4月27日。
[45] 参见贺卫方：《专家说法之二：贺卫方——该指责的不应该是法官》，载
http://www.chinalawinfo.com/xin/disztxw.asp?code1=377&mark=6362。最后访问日期：2008年4月27日。
[46] [德] 魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第28页。
[47] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。
[48] 孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第223页。
[49] 参见郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》2005年第6期。
[50] 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》(上卷),中国人民公安大学出版社1991年版，第85—86页。
[51] 刘仁文：《为什么许霆被轻判更得民心》，载
http://news.sina.com.cn/pl/2008-04-02/081915275128.shtml。最后访问日期，2008年4月29日。
[52] 吴家友主编：《法官论司法能力》，法律出版社2006年版，第1页。
[53] 参见陈远树：《解读许霆案：形式正义与实质正义存在冲突》，载
http://news.sina.com.cn/c/2008-02-06/094114911230.shtml。最后访问日期：2008年4月29日。
[54] [美] 博登海默，《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第248-249页。
[55] “常理即文化公理”是郑成良教授的观点，郑教授之前也曾在“ 《法治理念和法律思维论纲》”一文中提到过“文化公理”这一概念，详见郑成良： 《法治理念和法律思维论纲》，
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=9068。最后访问日期：2008年4月27日。
[56] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。
[57] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。
[58] 参见张强、刘旦、陈穗华等；《广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确》，载
http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htm。最后访问日期：2008年4月28日。
[59] 这里的“干货”，是笔者受著名作家王蒙先生的作品《大块文章》的影响而移植过来的一个概念，主要用来说明“社会舆论”还是有一些批判性地思考和价值的，甚至比自诩为理性的法律人更具备理性，而且这种理性往往也是比较全面的，因为它凝聚了集体的智慧。
[60] 季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2005年版，第71页。
[61] 南京青年彭宇见义勇为，将在车站摔倒的老太太送到医院，反而被告上法庭，南京鼓楼区法院一审“从常理分析”判决彭宇赔偿原告45876元。该案的一审判决书法官在说理中弄巧成拙，其中对人含有恶意推断之所谓“常理常情”实际上不能服众，这种对“常理常情”的表述反而瓦解了判决的说服力，笔者认为是对“常理”的一种过度解释。参见张建伟：《调解了结的彭宇案留给我们什么》，载
http://www.jcrb.com/200804/ca700256.htm。最后访问日期：2008年5月8日。
[62] 舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社2000年版，第58页。
[63] “期待可能性”理论的核心在于法不强人所难，其主旨就是在于对处于国家法律的强制压力下的行为人的人性弱点进行适度的倾斜保护，以体现人性关怀。游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，上海文艺出版社2001年9月第1版，第49页。
[64] 参见游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，上海文艺出版社2001年版，第23页。
[65] 现在很多媒体和舆论都在大肆宣扬“司法亲民”这种观念，包括一些法院也在鼓吹这种观念，笔者认为这是有问题的，它和司法独立原则相违背。参见毛兴刚 郑大平 陈伟，《四川宜宾：用心、用脑、用情践行司法亲民方针》，
http://www.jcrb.com/200804/ca700112.htm。最后访问日期：2008年5月1日。参见李泉，《让人民陪审员制度成为司法亲民的纽带》，
http://www.chinacourt.org/html/article/200505/16/161760.shtml。最后访问日期，2008年5月1日。又见“甄强，《我市法院积极倡树司法亲民观发挥审判职能促进和谐创建》，
http://www.weifang.gov.cn/WFDTX/JRWFX/t20080103_141862.htm。最后访问日期：2008年5月1日。
[66] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。
[67] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394-395页。
[68] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第395页。
[69] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第395-396页。
[70] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第405-406页。
[71] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第407-408页。
[72] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第409-410页。
[73] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第410页。
[74] 鉴于笔者系结合“许霆案”进行探讨，文章从“责任与惩罚的统一”所派生的“罪责刑相适应原则”也仅适用于刑事领域；为了在民事经济和行政领域也能有相应的司法原则适用，笔者尝试给出一个比较抽象而模糊、同时也更多要求法官经验智慧的“可接受原则”，作为我国三大诉讼领域均可适用的司法原则之一。另，笔者曾试图以“过责相当原则”来作为“责任与惩罚的统一”派生原则，但很快被我的导师否决掉，因为行为的过错不能直接和承担的责任成正比，在法律上，很多情形下，虽然行为人有过错并造成了危害后果，但由于时效原因或者保护未成年人目的等其他缘故，法律上并不追究他们的责任，或者说法律上去评价这种行为将变得“不可接受”。
[75] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第379页。
[76] 参见李正生：《法律经济学》，电子科技大学出版社，2007年版，第498页。
[77] 参见中国法院网：《和谐社会视角下裁判的法律效果与社会效果的统一》，载
http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=81145。最后访问日期：2008年5月3日。
[78] 参见中国法院网：《和谐社会视角下裁判的法律效果与社会效果的统一》，载
http://blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?p=81145。最后访问日期：2008年5月3日。
[79] 赵芳：《司法亲和力的法理思辨》，载《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第245页。
[80] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第189页。
[81] 陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第219页。
[82] 孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一》，载《法律适用》2005年第1期。
[83]参见张俊鹏：《许霆案改判是对法律效果的修正》，载
http://www.zgcjxxw.com/html/finance/CJ5/2008-4/3/08431425038194129.htm>。最后访问日期：2008年5月3日。
[84] 颠倒论法，即在特殊情况下，法官应该先入为主地首先确定答案，然后寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性寻找证明。参见李蒙：《孔祥俊：法官应有大智慧》，载《民主与法制》2007年第5期（上）。
[85] 郑成良：《法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[86] 这里的“宏大叙事”，笔者理解为如同“以人文本”、“尊重和保护人权”或“构建和谐社会”等较抽象而宏观意义上的价值追求。
