三、复归论[72]
复归论是一种“再社会化”的理论，主要是由法律社会学家提出来的。复归论者相信，罪犯是可以再社会化的。再社会化是一种强制的教化过程。监禁罪犯等于给国家一个机会，去帮助罪犯改变原有的价值观、生活方式和行为方式，克服反常的道德性格和反社会的心理定向。
以上三种惩罚理论，在决定实施刑罚时，报复论注重罪犯所犯罪的性质、特征和严重程度，根据罪犯的罪行决定刑罚的种类和幅度，因此，它是一种“向后看”的理论，而功利论和复归论则试图达到预防犯罪、改造罪犯，使之复归的目的，它们是“向前看”的理论。显然，这两种理论都有其合理性，又都有其局限性。报复论以对行为的道德评价和道德责难为先决条件，容易感情用事；但在决定实施何种刑罚方面，报复论是有价值的，应判一个罪犯什么刑，判多长时间，一般情况下是根据犯罪事实决定的，即根据已经发生的、需要回首去看的罪行的严重程度决定的。而功利主义刑罚论和复归论在适用刑罚方面容易受到主观愿望的左右，因而会造成刑罚的不确定性。但是，功利论和复归论作为一种“向前看”的了理论，使人们注意到刑罚的目的，不就事论事，就案办案，这又是合理的。正是由于不同的刑罚理论各有其合理性和价值，又各有其局限性和弊端，使得建立一种“混合刑罚论”成为了一种必要。[73]
第三节 可接受原则[74]——责任与惩罚的统一
一、可接受原则
可接受原则，即以合法性为基准，以合理性为目标的综合考量责任与惩罚的原则。它是必要同时也是适度的，反映了责任与惩罚的统一，为我国司法实践中更合理地权衡责任与惩罚，提供了一种宏观指引。“可接受原则”，是笔者结合平和司法理念的精神实质而提出的一个司法原则，旨在为我国民事、刑事和行政司法领域在确定责任与惩罚方面提供一种都能认同的司法原则。必须承认，这样一种原则是抽象且模糊的，它必然要求法官具备丰富的司法经验和裁判智慧，对法官素养也有很高要求，但同时也是对法官自由裁量权的有利约束。因此，可接受原则必须要求法官首先要理解法律责任的本质和惩罚的目的，然后才可能科学地平衡责任与惩罚，作出普通人可以接受的裁判。法律责任的本质是惩罚的理论基础，对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为进行否定性评价或谴责，从而补救和恢复被破坏的社会关系和秩序；惩罚的目的必然要体现法律责任的本质，在刑事领域则体现为罪责刑相适应原则。易言之，可接受原则关键在于均衡“责任”与“惩罚”。
二、可接受原则在“许霆案”中的适用
（一）可接受原则之责任：罪责刑相适用
回到“许霆案”，依道义责任论，许霆恶意取款违背了正当行为的道德命令，“许霆案”正体现了法律责任与道德责任的一致性，并不是所谓的“以道德判断来代替法律判断”，因为“许霆案”已不仅仅是个道德问题，它还触犯了我国刑法，自然应该承担相应的刑事责任；依社会责任论，许霆的行为侵害了一个社会良好的诚信系统，同时也侵害了银行金融财产所有权，追究其刑事责任实际上是法院在实施贯彻一种纠错（纠恶）机制，但“许霆案”的一审判决结果过于强调其社会危害性，过于崇尚法律责任的社会功利性，而忽视对许霆犯罪的特殊情境的考察，从而使得判决结果缺乏合理性；从规范责任论角度，追究其刑事责任，是对许霆有悖于法律规范的行为，在法律给予否定（不赞许）的评价以至取缔。仅对一审无期徒刑的判决结果，许霆其实就是一个典型的规范责任论的牺牲品，因为法院直接把法律规范与法律责任联系起来。许霆有罪，而有罪必罚，但而必须结合案件的特殊情况，综合考虑许霆的主观恶性和人身危险性，以及对社会的客观危害性，罚当其罪。但是，罪责刑相适应是刑法法制的一种理想状态，是人主观设定的一种标准。在现实生活中，司法活动只能无限接近这一目标。十全十美的罪刑均衡状态是不存在的。[75]
（二）可接受原则之惩罚：混合刑罚论
惩罚的目的大体包括两方面，即报复和预防。国家之所以动用刑罚，其直接目的就是惩治犯罪分子，安抚被害人及其家属；通过对犯罪分子动用刑罚，告诫人们什么行为是被禁止的，对潜在的不安定分子起到威慑作用。不难看出，法院如能很好地运用“混合刑罚论”作为其裁判的基础，是不会出现一审畸重的判决结果的。一审法官既没有充分领会刑罚报复论的精神，也没有深究刑罚功利论和复归论的实质，而是在走一个低水平、机械适用刑法条文的过场。依据报复论，许霆恶意取款行为自然具备道德责难性，但对许霆具体应适用何种刑罚，需要判多长时间，对许霆的惩罚轻重应同罪责的大小相适应，即罚当其罪。显然，从罚当其罪的角度，一审法院判决许霆无期徒刑与报应论不相符，易言之，这样的判决违背了我国刑法“罪责行相适应原则”。此外，依据刑罚功利论和复归论，作为一种“向前看”的理论，它提醒法官不就案办案、就事论事，而是要深入研究刑罚的目的。当法官直接依据法律条文作出的判决结果与一般人的社会常识、合理期待强烈冲突时，法官就应该特别慎重，并从刑罚的目的角度进行法理上的求证。许霆一审被判无期，从社会的反映来看并没有达到一个“良好效果”。对许霆个人来说，其因为一时的贪念而须以终身监禁作为代价，其合理性值得怀疑，甚至不但不能真正使许霆认罪，而且容易使其产生敌视情绪，进而犯下更加严重的罪行，其“再社会化”几乎不可能；其次，从国家的角度看，无期徒刑的刑罚成本太高。从本质上讲，刑罚都是以成本资源的面目出现的，因而刑罚的适用是有一定成本的，包括司法行政机关因求刑、量刑、行刑、行政等司法活动而支出的有关人力、物力、财力、时间等费用。[76]当然，笔者并不是要主张国家应废除无期徒刑，那些对社会危害性大、主观恶性严重等犯罪仍然是适用的，但对“许霆案”，笔者认为不管是从社会危害性还是主观恶性来看，都没有必要动用如此酷刑。一审无期徒刑的判决结果无疑是和刑罚的功利论和复归论不相适应的。“许霆案”的重审结果，虽然存在判决说理方面的不足，但还是比较好地运用了“混合刑罚论”，一定程度上体现了平和司法理念。
第五章 法律效果与社会效果
第一节 法律效果与社会效果
一、法律效果
法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用，反映了法律适用的一贯性和恒定性。它主要倾向于法律的证明和法律条文的准确适用。[77]从“许霆案”一审判无期的效果来看，虽然一审法官看似严格适用了法律，甚至被评价为“机械司法”、“法律的自动售货机”，但并没有产生积极的法律效果。笔者认为，一审法官并未在“机械司法”或是充当“法律的自动售货机”，而是在“惰性司法”。因为一审法官在裁判“许霆案”时，只适用了刑法第264条“盗窃金融机构”的法律规定，而没有适用刑法总则第63条第2款之“减轻处罚”的规定。出于司法能力和法官素质的局限以及法官还不够“勤奋”原因，而使法官没有考虑到该案的特殊性，其忽视 “减轻处罚”之规定，笔者认为法官这里存在一种司法惰性，一审法官至少没有深入研究许霆的量刑与该“减轻处罚”规定的关联，而且这并非需要有多高的专业素养要求。
二、社会效果
裁判的社会效果，是指法官通过对具体案件的审理与裁判来实现法律的秩序、公正、效益等基本价值的效果，从而使裁判的结果得到社会的确认。它要求法官摈弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过案件审判，达到弘扬法制，维护社会稳定，维护社会正义和公德，保护市场主体合法权益，保障裁判结果的可实现性。社会效果更重视司法的社会意义和目的。裁判的社会效果是法的发展论的要求，法律应该符合人们交往中的一般准则，具有时代特征的一般价值观念。办案的结果应该是法理、公理和情理的统一，即办案要达到符合情理、符合公理，被社会多数人所公认的社会效果。[78]因此， 社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量，反映了法律适用的灵活性和应变性。
第二节 司法谦抑——法律效果与社会效果的统一
