4.法院太注重“结案率”，法院考核机制的掣肘使然。
显然，一审判决以盗窃罪追究许霆的刑事责任固然没错，但量刑过于严苛，一审法院应依据我国刑法第63条第2款之规定，报经最高院核准，在法定刑以下量刑；所幸之后的重审判决法官已经注意到这一“要命”条款，相应地对许霆的量刑也从无期改为5年有期徒刑，应该说这是一种进步，是值得肯定的，但重审判决说理性还有待进一步加强。
（二）法律形式化是有限的
什么是法律形式化？公丕祥教授指出，法律的形式化不是指法律的外部形式主义，如果这样来理解，那就太片面、太肤浅了。法律的形式化意味着确证法律权威的原则，意味着从立法到司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序，意味着将国家权力纳入法律设定的轨道并且不同机关的权力均由法律加以明文规定，也意味着社会主体在这一有序化的法律体系中获得最大限度的自由。[50]但所有的分类都不是完美的，法律规定或分类尤其如此。因为，法律是一种人为理性，作为特定历史条件下的人，其作出的法律规定或分类必然要与特定的经济、政治、文化、人文和习惯等要素相适应，因此对法律的分类也就具有武断性和历史局限性。质言之，法律形式化是有限度的。认识到这一点，就能明白法律人为什么不能死抠法条、不能简单地照搬法律、机械适用法律了。而且，社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单地对号入座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要综合运用价值、方法、法律、情理、良知、勇气等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。[51]“许霆案”正反映了法律形式化的有限性特征。立法在制定盗窃罪时不能预测今日之ATM机的遍地开花般普遍，普通人竟然能如此轻易接触“银行金库”，当然我们也不能苛求立法者能预知一切。如前所述，即便再理性的人对法律进行分类也是显得武断的而局限的。法律更多的是为“当下”服务。因而，立法者对ATM机的普及和“许霆们”的恶意取款行为是始料未及的，其立法的目的并不是要对这类“许霆们”加以严惩，甚至不惜动用极刑。显然一审法院这样的判决结果是对立法者立法意图的无限扩大，或者法官们在审理该案时并没有意识到“法律形式化本身是有限的”，法官们在适用这种有限的法律规定而出现明显不合理的判决结果时，必须要保持头脑清醒，冷静分析现有的法律是否尚有未充分利用之处，是否还有更好的处理结果，这对法官的司法能力无疑提出了更高要求。
（三）法律确定性不排斥适度的司法能动性
法官裁判不仅仅只是做一个“法匠”，机械地根据法律条文来消弭纠纷，而是要按照立法的精神和原则创造性的适用法律，通过司法审判维系社会的公平与正义。[52]所以，法官不仅仅是“法律的自动售货机”，面对复杂多变的实际情况，应当发挥能动性，灵活纠偏。[53]而之所以出现“许霆案”那种低水平的机械司法、“只见树木，不见森林”，是因为某些法官只看到了严惩盗窃金融机构行为的法律规定，没有看到现行法律已经越来越重视尊重和保护人权、强调以人为本等大的法治气候，忽视了对立法背景和立法目的考察，也忽视了对“许霆案”的特殊性而应对其减轻处罚的法律规定。当然，我们不能寄希望于所有的法律难题都能在具体的法律条文中找到相应答案，这不现实，也不可能做到。毕竟，法律不是万能的，但在法律可以适用的情形下，我们不能舍弃法律、超越法律，而寻求所谓抽象的原则或常理。换言之，只有在法律存在空白、难以满足现实要求的时候，才可以寻求常理上的救济。“许霆案”事实上还不存在法律空白的问题，如果法官注意到了刑法第63条第2款之规定，是完全可以在现有的法律框架下得到一个既合法又合理的判决的。总之，在适用现有的法律规定出现明显不合理的判决结果时，且现有的法律规定已经没有更好的解决路径的时候，法官应适当地发挥司法能动性，从法理和常理两个角度，使自己的裁判结果既不违反现有法律规定，又和常理相符合。
“亚里士多德指出：‘法律始终是一种一般性的陈述’；保罗认识到法律规则通常要适用于在数量上并不确定的种种情形，所以他指出：‘立法者并不关注那些只会发生一两次的情形’”。[54]因此，“许霆案”中，ATM机系统故障而导致了银行经营资金被他人恶意提取明显属于极端小概率事件，属于“那些只会发生一两次的情形”，不管是从经济效益还是立法效益考量，立法者都没有必要对此专门立法，更何况在现有的“法律库存”中是可以找到相应的条文来有效规制许霆们的这种行为的。退一步讲，即便现有的法律不能作出一个很好的应对，法官也可以适当地发挥其司法能动性，这也是法官行使自由裁量权的体现。司法实践中，法官经常会发现现行的法律所作的分类和区别过于粗糙和太过空泛。因此，法律形式化的有限性，必然要求法官在适用法律时全面细致，适度发挥司法能动性，既不机械司法，又不任意突破、超越法律，从而保障法律的确定性、稳定性和权威性。
第二节 常理
一、常理的界定
“常”是指时间与空间上的常态，“理”即道理。常理即文化公理。[55]笔者认为，常理强调的是民间性、社会性和情理性，它是一种世俗的普遍的且为民众广泛认同和接受的道理。因此，常理又可以理解为“一般社会常识”，或云“情理”。司法虽然具有精英化的性质，但法律本身是一种大众化的事业，因而，司法活动必须吸纳社会的观念，保持判决与社会合理态势的互动。[56]同样，作为法律职业者，在保证司法技术符合法律原理的同时，也同样应尽可能地使这种司法技术符合社会常识、人之常情。在一定意义上，社会常识可以简单地定义为社会上一般人所共有的信念和平均化的知识水准，它是评价法律的基本依据。当一个法律上的规定有悖于人情，当一个司法上的裁决不符合常理时，人们对之自然会予以负面评价，而同时又因为社会常识本身的凝聚力量，这种负面评价就形成强大的社会舆论。[57]毋庸质疑，社会舆论根源于常理，根源于民众对社会常识的基本判断。当出现常理和法理严重冲突，或者法理拒常理于千里之外时，不可避免地会出现舆论的喧嚣甚至社会骚乱。当然，法律人又不能迷信社会舆论，对社会舆论应辨证看待，舆论本身具有两面性，而且有时并不排除被误导的可能性，出现集体的无意识、集体的盲目，“民愤”即由此而来。但笔者亦反对“把社会舆论视为社会公众的一种感性认识”。[58]事实上，随着社会经济的发展和民众受教育水平的提高，时下中国国民整体素质包括法治意识都有了明显提高，多数情形下，社会舆论是有一定的社会价值和“含金量”的，也是有一些“干货”[59]的，即社会舆论通常反映了特定历史条件下的“常理性”思考。季卫东教授也认为，公议和舆论的确可以在一定程度上被理解为某种衡平标准，要求判决符合一定的社会价值、地域性知识以及实质正义。[60] 因此，明确常理的重要性，不忽视社会常识，对一个社会的和谐与稳定，对民众自觉尊重法律进而更好地实现司法权威，具有重要意义。
二、常理及其在“许霆案”中的应用
法官能不能依常理断案？回答是肯定的。从“彭宇案”[61]到“许霆案”，笔者认为这分别反映了司法的亢奋与无能。司法亢奋体现在对常理的过度解释，而司法无能则完全回避常理的运用，仅机械照搬法律规定，缺乏司法能动性。法律人的责任不仅仅是机械精细地、刻板而冷峻地操作法律，而是要把伟大的博爱精神、人文关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的理性而艺术的方式表达出来。[62] “许霆案”的一审畸重判决普遍让民众吃惊继而引发舆论大讨伐，广大民众对“许霆案”一审判决的质疑，表明现行刑法及司法解释的相关内容，与公众的正义感之间发生了背离，不符合公众基本的正义观。 “根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况”，广东省确定盗窃罪数额特别巨大的起点为10万元，故判定许霆盗窃数额巨大，这无疑是“唯数额论”在左右司法。唯数额论本身即存在质疑，而那种不顾社会经济发展、情势变更“以数额定罪处罚”的标准尤其值得我们反思。“许霆案”的重审终于将量刑从无期徒刑大幅减至五年有期徒刑，虽然对于那些主张许霆无罪化的人来说，这种结果仍然不能令人满意，但较之原来的畸形重判，现在这一改判结果肯定更加符合大众的法感情，符合了“常理”。“许霆案”清晰地告诉立法者：应当综合考虑经济发展、刑罚的目的、刑罚体系的内在平衡等多种因素，定期对盗窃罪等财产犯罪的数额认定标准进行调整，从而使法律规则更贴近实际，成为公民心目中的“良法”，更符合大多数公民的正义观与价值观。
