二、“许霆案”的特殊性分析
“许霆案”的特殊性有四：
（一）许霆恶意取款行为系由于ATM机系统故障以及银行失职而诱发其犯罪的，受害人过错固然不能成为许霆开脱罪责的抗辩理由，但应作为法院对其量刑的一个重要依据；
（二）ATM机不属于金融机构，但ATM机里面的现金属于金融机构的自有资金。[24]笔者认为，贺卫方教授质疑的“ATM机是否等同于银行等金融机构”，实际上一个伪命题。金融机构包括银行以及非银行金融机构。[25]显然，金融机构首先必须表现为一个机构或组织体，ATM机既不能认定为银行，也不能认定其为非银行金融机构。贺教授关于ATM机是否等同于银行等金融机构的质疑，实际上掩盖了一个最基本的事实，即ATM机里面的资金就是银行自有的经营资金。华南理工大学关永宏教授指出，柜员机实际上是电子商务的终端，ATM机的法律地位应是一个电子营业员，它和一个活生生的、柜台上的营业员没有本质的区别。[26]由此可见，ATM机虽不属于金融机构，但盗窃ATM机中的现金的行为属于盗窃金融机构的经营资金情形，[27]因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。银行占有ATM机内的现金这一事实，并不因ATM机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。[28]故依据该司法解释认定许霆盗窃金融机构在法律上是成立的。但考虑到1997年规定盗窃金融机构罪时，当时的电子商务、网络柜员机的普及才刚刚开始，当时从立法来讲，并没有想到ATM机竟然发展到今日之普遍，以致于任何一个公民很轻易就能接触到银行的经营资金；
（三）许霆恶意取款行为虽具有明显主观恶性，属于秘密窃取，但许霆系使用真实身份、使用自己的工资卡、公开在ATM机上取款，与盗窃他人的银行卡进行取款有不同；
（四）司法解释所确定的“数额特别巨大”的标准亟需与时俱进。对此，有学者指出，应从立法上删除犯罪成立的数额限制、由司法者在具体案件的裁量中确定成立犯罪以及罪轻罪重的具体标准。[29]
第二章 平和司法理念[30]
第一节 平和司法理念的基本内涵
“许霆案”背后所暴露出来的法律难题，实际上折射出一个重要的法理学命题：即，我们的时代究竟需要怎样的司法理念？笔者认为：平和司法理念，是解决中国司法困境的必然选择和现实需要，是维护社会和谐公正和实现司法权威并重的一种新型司法理念。
一、理念
所谓“理念”实际上就是原理和信念，或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，即这种制度的理念；它是一系列价值选择的结果，指向某种特定的目标。[31]同样，理念亦可理解为一种理性精神，而理性是针对非理性和超理性的。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前，能够从实际出发，从人民利益出发，不跟着感觉走，不空想玄幻，更不被个人情绪和偏见所左右，因而，这种理性精神，也是一种科学精神。[32]由于理性是人符合自然规律进行思维的本能，理性对人类的实定法具有指导、制约和评判的功能。同样，具有理性精神的法官尤其不应被公共舆论所诱导，甚至出现为法学界所诟病的“舆论审判”，[33]因而法官要始终保持内心的客观和公正，在这种理性精神的引导下，根据事实和法律，独立、公正地行使审判权，维护司法权威。
二、司法理念
（一）司法的定义
何谓司法？学界对此众说纷纭。狭义上讲，司法就是裁判，[34]司法是就一切具体事实宣告适用何法的活动，仅限于法院的裁判活动；[35]中义上讲，司法是指人民法院和人民检察院依照法定职权和程序，具体适用法律处理诉讼案件的专门活动。[36]广义上讲，司法既是一个以审判为核心、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念，核心是以法院和法官为主体的审判活动，外围包括与法院相类似的“准司法”活动，如行政裁判、仲裁、调解，还有围绕审判和准司法展开的涉讼性活动，其他还包含国际司法和国内违宪审查制度。[37]笔者认为，司法应从中义上理解，即指人民法院和人民检察院对法律的适用，依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理诉讼案件或非诉讼案件的专门活动。司法一词是清朝末年从西方引进的，当时的司法一词也仅指审判。[38]当代中国，司法的含义与世界通行的定义有所不同，我国现行的司法一词，不仅指审判，还包括检察，相应地，司法权包括审判权和检察权。在我国，司法权专属于人民法院和人民检察院。
（二）司法理念的界定
司法理念是指导司法制度设计和司法活动的理论基础和主导价值观，是对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。[39]司法理念不是一成不变的，它必须随着社会发展和时代变迁而相应地被调整，使之更符合时代发展的要求。从周朝的“以德配天，明德慎罚”、“刑罚世轻世重”，到汉代“德主刑辅，礼刑并用”，发展到唐朝的“礼法合一”，明清时期的“重其所重、轻其所轻”司法理念，再到现代的“司法公正、司法独立、司法为民”，这一系列司法理念的演变不仅体现了时代性，而且也反映了社会发展的要求和历史背景，并仍将随着社会的发展进步不断更新。此外，司法理念是人们在认识司法规律过程中形成的基本观念，是人们对新时期人民司法工作的理想和信念，是确保司法公正、推动司法工作向前发展的思想基础。[40]司法理念是社会主义法治理念的重要内容，它不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但这些理念支配着人们建立、运用和改造制度的一切行动。本文探讨的司法理念虽然既适用于法院，也适用于检察院，但出于篇幅限制以及个人研究兴趣，本文的司法理念仅作狭义上理解，即是针对法院和法官而言的。众所周知，法院作为国家的审判机关，代表国家行使审判权力，是公平正义的终局裁决者，以最大限度维护社会公平和正义为最高价值取向；而法官被喻为公平正义的化身，法官职业承载着全社会对公平正义的期待。笔者认为，司法理念对于法官素质来说是最基本的要求，司法理念首先应体现到法院和法官的司法实践中去，一个科学的司法理念是检验一个国家或地区法治化程度的重要标准。
三、平和司法理念
何谓平和司法理念？这是本文必须明确定义并予以详细阐述的问题，也是文章得以深入探讨的基础。国内最先提出“平和司法”这一概念的宋镇藤检察官认为，平和司法是在社会主义法治理念指导下的一种司法心态，它适用于刑事诉讼过程中，对犯罪人给予非刑罚化或轻刑罚化处理，修复被破坏的社会关系，最终达到“平复创伤，恢复和谐”的目的，并进而将这一理念概括为司法心态、司法模式和司法境界三个彼此交融的层面。[41]但笔者理解的平和司法理念与宋镇藤等作者并不同，主要体现在：
（一）概念界定不同。
平和司法理念是一种公平允当、谦抑温和的司法实用主义，是尽可能实现法理与常理相协调、平衡责任与处罚、追求法律效果和社会效果统一的新型的现代司法理念。概括地讲，平和司法理念是指国家司法机关依据法定职权和程序，以公平允当、谦抑温和的司法态度，在具体应用法律处理案件的专门活动中所奉行的一种理性精神和信仰。这种理念，不是对大众诉求的附和或妥协，因此必然要拒绝那种媚俗化的司法实用主义。平和司法理念并非是“恢复性司法”[42]的中国化，其本身即是一种温和的公力救济，不同于宋镇藤等作者提出的平和司法是一种准司法程序。
（二）适用主体不同。
平和司法理念适用于法院和检察院系统，不适用于公安机关或其他行政机关，对后者应倡导与之相对应的平和执法理念。
（三）适用场域不同。
平和司法理念不仅适用于刑事司法活动中，还适用于民事经济司法和行政司法活动中，这和宋镇藤等作者提出的平和司法仅适用于刑事案件不同。
（四）从具体内容来看，平和司法理念主要体现在正确处理好以下三方面关系：1.法理与常理；2.责任与惩罚；3.法律效果与社会效果。这与宋镇藤等作者提出的“司法心态”、“司法模式”和“司法境界”三个层次是不同的。平和司法理念的基本结构见图3所示：
平和司法理念
法理与常理的统一（核心）
责任与惩罚的统一（基点）
法律效果与社会效果统一（目的）
可接受原则
司法谦抑原则
司法近民原则
图3 平和司法理念的“三个统一”和“三项原则”
