公务民营化虽然可能带来经济效益的增长,但在行政领域大力推行民营化将带来行政的正当化问题,即这些民营的公务可能面临民主意义上的正当性匮乏。市场机制的理念是效益最大化,而民主的价值在于多数人同意。一项效益最大化的措施可能并不是大众最想要的结果。在公务私营化运动中,公务所内置的民主性要求可能被忽视,从而带来“民主赤字”。[14]
(2)自治社团公共管理职能的扩展。自治社团的大量出现是20世纪后期的一种重要社会现象。在西方这源于市民社会的发展,而在中国更多是因为自上而下的政府转变职能,逐步退出某些领域后的后果。虽然政府退出了某些领域,但并不意味着相应的事务不需要有人来做。正如有学者指出:“一般来说,存在一种广为流传的观点,即国家(控制)的领域应当减少,但是在具体问题上,公众永远要求更多的而不是更少的政府行为。”[15]那么如何来解决这一问题呢?通常的应对是将一些行政事务授权和委托给自治团体,从而将一些公共管理职能转移到社会。这样既能使政府“瘦身”,又不至于出现公共事务的缺失。
在这些领域内,典型的例子如职业自治社团(律师协会、医师协会等)执行的审查会员开业资格和维持职业的道德纪律等职业公务以及红十字会等慈善机构所从事的公益事业等社会公务等。这些组织在发挥对社会自我管理的积极作用的同时也带来了一些问题,即这些组织往往同时具有两种身份:一方面它是自治组织,国家机关组织法等法律对它不起约束作用,行政机关对它也没有科层制下的命令指挥权;另一方面,它又确实承担着一定的公共性管理事务。如何保证这些自治社团的内部结构、行事规则符合法律的规定,符合民主的精神,成为一个现实挑战。最近发生的广东凤铝篮球俱乐部状告中国篮协不按比赛成绩将其升级的纠纷和武汉足球俱乐部退出中国足球超级联赛等个案[16]以及北京律师协会的年轻律师会员要求直选的事件[17]都充分说明了这一点。
3.行政立法的兴起。传统上,立法属于立法机关的专门职能。但是,随着“行政国家”的出现,行政机关制定法规、规章等的行政立法权改变了原有的权力分工和职能,行政法规、规章成为“法”的主要表现形式,也成为行政活动的主要规则和依据。在美国,1980年在联邦登记簿上刊发的法规草案大纲和正式法规,达到了87 012页,远远超过法律的数量。“在美国法律序的结构之中,法规犹如汪洋大海,法律只是漂浮在大海上的少数孤岛。”[18]在中国,情况同样如此。仅以地方政府制定的行政规章为例,1978-1997年地方政府制定的规章超过15000件,在数量上远远超过立法机关制定的法律。[19]尤其值得注意的是,中国法制变革所处的经济、社会变革背景,使行政规则在“法”的体系中所处的重要地位更加突出,而创制性行政规章更是占了相当大的比重。[20]简言之,传统法治的法律统治之理念已经转变为规章统治之现实。
行政立法的出现和兴起,作为法治国理念面对“行政国家”现实所作出的妥协,还存在民主正当性的问题。从行政立法的过程看,行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序,因此程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性。虽然在结果意义上,行政立法具有法律效力,但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能发生。因此,即使行政活动依照行政法规、规章等“法”而进行,也并不能必然、直接地使其获得合法性,更不用说通过行政与规则的一致性而证成行政活动的民主正当性了。
4.全球化对国内行政的影响。当代行政的民主正当性还面临全球化带来的挑战。在全球层面上,有WTO、世界银行和国际货币基金组织等;在区域层面上,有亚太经合组织以及中国与东盟自由贸易区等。这些组织的大量涌现,乃是当今各国经济上相互依赖日益加深的一种直接后果,这同时也使得对贸易、投资领域的管制不再是主权国家在国内法层面上完全自主决定的事务。当代行政管制领域尤其是贸易、投资领域的决策在不同程度上都受到多边和双边条约的限制。而条约的签订在很大程度上是由各国政府反复协商、博弈或妥协的结果,这与民主性的要求存在相当的距离。
全球化发生的领域首先是在经济活动领域。与经济全球化的快速发展相比,政治全球化远远滞后,因此经济的全球化和政治的国家主权原则之间存在不协调。这一方面表现为全球化在某种程度上削弱国家主权,使传统的以国家为基础的民主机制部分失效;另一方面,与经济全球化相应的全球民主机制未能建立。以民族国家为依托的民主机制被削弱,而以全球为依托的民主机制尚未建立,这意味着民主发展与经济全球化之间出现了一定的脱节。[21]
欧盟是当今区域化发展中“民主赤字”比较明显的一个例子。虽然其加入者都是公认的民主国家,但欧盟层面的执行机构则与欧盟各国的民众关系疏远,它们都是由主权国家派驻的代表所组成的。这导致了欧盟的行政活动在根本意义上缺乏民主正当性。而WTO则是经济全球化背景中民主缺失的典型例子,WTO几乎所有的规则都是各国代表闭门磋商的结果,其民主性的缺乏至为明显。事实上,早在1971年,卡尔·凯瑟就指出,跨国家政治总是通过加强技术统治、专家联合的方式削弱民主所承担的责任。跨国家和跨政府网络中的多层治理,似乎削弱了地方、地区和国家层次上民主选出的团体控制国家行政过程的能力。[22]各级治理机构的执行人员、专家群体和技术专家在国家治理中的地位似乎得到了加强。这样,伴随着经济全球化和区域化的发展,经济事务乃至与此相关的大量行政活动脱离了议会的监控而成为一种由外交家和技术专家主导的产物。人类的相互依赖从未如现在这样密切,但与此相伴的“民主赤字”问题也日益突出。[23]