2.行政的活动依据:从依法行政到依规则行政。传统行政被要求严格遵循代议机关制定的法律。但是,现代行政的多样性和复杂性远远超出了代议机关的立法能力,行政立法便应运而生。先是立法机关将立法权委托给行政机关行使,后来这种立法委任成为一种常态,最后有些国家的宪法干脆将某些领域划归行政立法的范畴,行政立法从而取得了自主性。这一变化在法国的宪法变迁历程中表现得最为明显。[8]在我国,国务院和一些地方政府也享有诸多立法权,虽然这其中很多属于执行性立法,但职权立法也为数不少。在当代行政活动领域特别是在行政管理活动的前沿,要么法律尚未制定,要么法律只是原则性规定,“法律的统治”实际上已变成了“规则的统治”。由于行政立法并不实行民主议决机制,其本身的民主正当性尚待证明,因此,依照规章的行政并不能使行政活动必然获得民主意义上的合法性。[9]
3.行政的功能:由执行到管理。当代行政不同于传统行政的另外一个要素是,行政的功能已经由单纯的执行变成能动的目标导向的管理了。目标导向的行政,意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面都拥有自主进行权衡和选择的权力;同时也意味着法律对行政的控制通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。立法先提出行政活动的宽泛目标,行政机关再对目标进行判断、权衡以及对实现目标的手段进行选择、裁量。在这种情境中,行政是否符合法律的判断并不是一目了然的。就算行政活动与法律要求之间存在形式上的一致性,也并不能够自动地证明行政所追求的目标及实现目标的手段具有合法性和正当性。
这种目标导向的管理型行政使传统上的行政与政治的界限日趋模糊化。一般认为,政治是意志的表达,行政是意志的执行。[10]但是在当代,不论是从分权角度还是从行政本身的内容来看,这种区分都已只剩下形式了。今日之政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前面。这时,行政不再是简单地执行法律,而是要面对各种竞争性的价值和利益作出选择,行政已经不再是对立法指令的简单执行,而是一个基于目标而展开的管理。因此,公共决策、行政立法等新的行政方式成为政府实现其职能的主要方式。这样,行政的民主性问题就变得更加突出。
(二)主要原因
从以上扼要描述可见,当代行政在内涵和外延等方面都已发生了巨大的变化。在此背景下,我们可以发现导致当代行政“民主赤字”产生的主要原因有以下几个。
1.行政活动的政治化。由于行政从单一的执行活动变成多目标、多中心的管理活动,行政活动本身也因而日益成为一项政治活动。管理必然涉及对目标的确定、认知、分解、实现,而这又必然涉及对各种利益的权衡。这实际上意味着,本来应当在代议机关内进行博弈、权衡的政治过程延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准在行政过程中对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动在本质上就是一个政治过程。
行政作为政治过程的表现在行政立法和政策制定过程中得到最清晰的展示。行政立法和公共政策的制定都是受某个宽泛的目标指引的行政过程。一项公共政策将对诸多相关利益产生巨大影响。受利益驱动,那些不同的利益主体为了追求有利于自己利益的结果而展开的激烈竞争,成为政策制定过程中的常态。行政立法所具有的政策制定功能则表明了其社会选择的特征。例如,环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等在本质上都是一种社会选择,都会影响到群体正义的实现。公共政策的制定过程其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。而微观的研究表明,即便在行政机关依据规则作出具体裁决的过程中也同样存在着对各种相互冲突的利益进行权衡。[11]
假如行政过程具有政治的属性,那么通过对“立法指令”的执行,并不能使这一过程得到充分的合法性,更谈不上民主正当性。传统行政法模式无论如何扩展都无法赋予这种选择过程和结果以民主性,自然就引发了“民主赤字”问题。
2.国家行政的社会化。当代行政国的出现是对市场失灵的反应,但物极必反,政府干预的扩张又带来了政府失灵[12]问题。作为对政府失灵的反应,放松规制成为政府转型中的一个方向。作为放松规制的一种表现,行政规制的社会化应运而生,其表现为公务民营化、委托行政以及社会权力的兴起等方面。
(1)公务民营化。在20世纪70年代,由于凯恩斯主义的政策造成了社会经济困顿,英美等西方国家掀起了摒弃传统行政理念而强调结果导向以及市场化等理念的“新公共管理”运动,它直接推动了民营化浪潮的兴起。“新公共管理”强调引入市场机制,特别是在公共服务和产品的提供方面强调引入市场竞争机制。政府虽然是公共服务和产品的提供者,但并不意味着所有的公共服务和产品都要由公共部门来提供。由公共部门垄断公共服务和产品供给的局面应该被打破,应让更多的私营部门参与公共服务和产品的供给,通过这种方式将市场竞争机制引入到公共部门,从而提高服务和产品供给的质量和效率。在公共管理中,政府应把管理、服务的职能与具体的供给方式相分离;针对公共服务的不同性质、特点采取不同的管理方法,而不是大包大揽,简言之,应该是“授权而不是服务”;政府可以通过招标等签约以外包的形式将一些公共服务委托给政府以外的公营或者私营部门来提供,政府只负责对其监管和提供相应的经费,如医疗卫生。还有一些公共服务,如公共交通运输服务,政府完全可以放手由私营部门提供,自己只负责对其进行监管。所有这些新公共管理理念给民营化的兴起提供了理论基础。[13]由此,大量现代行政事务被转移到私营部门,不但一些公共产品被交给私营企业提供,甚至是传统上一直是国家核心职能的部分公务也被民营化了。