当代行政的“民主赤字”及其克服
王锡锌
【摘要】行政“民主赤字”产生的时代背景是基于当代行政在目标期待、活动依据和功能等方面所呈现的新变化。而行政活动的政治化、国家行政的社会化、行政立法的大量兴起以及贸易、投资管制的国际化等，使原有的行政法治模式为行政活动提供“民主正当性”的能力日益匮乏，从而造成了行政的“民主赤字”。克服当代行政的“民主赤字”需要一种使行政过程得以自我合法化的多元主义进路，即“参与式治理模式”。“参与式治理模式”的有效性取决于以公众“充权”和程序保障为核心的内部机理之完善以及对政府体制的直接改造和对社会环境的间接改造。
【关键词】行政合法化；“民主赤字”；公众参与；“参与式治理模式”
【全文】
一、引言：当代行政“民主赤字”问题的提出
行政法虽然在形式上表现为一系列的原则和规则，但在这些原则和规则体系的背后，总是存在着关于国家的政治理论。[1]相应的，行政法分析框架和分析技术虽然关注的是行政活动的形式合法性，但在本质上却可归结到行政活动的正当性问题。[2]在行政法的制度系统中所表现出来的对行政权获得和行使加以控制的规则，其实构成了对行政权进行合法化解释和评价的依据：行政权的获得和行使只要符合法律的要求，便具备了合法律性；进一步而言，由于法律是由代表民意的代议机关所制定的，具备合法性的行政活动因而便可以通过法律本身所具备的民意基础而获得政治意义上的民主正当化。这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的方式，正是传统行政法合法化框架的核心机制，也正是我们理解“无法律便无行政”的基础。
假如行政权的获得和行使都需要借助代议机关的立法指令才能得到合法化，那么作为合法性解释框架的行政法，就必须以确保行使行政权的活动与立法指令的一致性为中心来建构行政法的合法性说明模式。事实上，传统行政法模式正是这样一种努力的结果。理查德·斯图尔特教授在对美国行政法的传统模式基本要素进行归纳的基础上，将这种以立法指令为核心，以行政和法律的一致性为评价标准而构建的行政合法化模式称为“传送带”模式，[3]即通过行政活动的形式合法性，将立法所代表的民主正当性传送到行政活动中。
这种使行政活动合法化的技术可以被归纳为“通过形式合法化的正当化”，实际上是将政治正当化问题转化为形式合法性问题。传统行政法对行政行为的合法化解释，所遵循的正是形式主义法治的路径。这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治对行政活动进行控制的主要模式，[4]不独美国如此，西方各国在法治国阶段都是如此。[5]传统行政法将行政机关假定为立法机关指令的“传送带”，并引入司法审查，从而在形式法治层面上借助立法机关的民主合法性为行政活动合法性提供了一个解释和评价框架。
在这种正当化框架中，行政活动本身的民主正当化显然是一种推定的民主化，即只要行政活动是严格按照立法机关制定的法律指令来执行的，那么行政活动的过程和结果就不再另外需要一种民主化机制。不难发现，这种行政正当化框架的形成取决于两个重要的前提条件：(1)立法机关对行政机关所作的立法指令是明确的，排除了自由裁量的空间；(2)行政活动的内容仅限于对立法指令的执行，而不包括行政机关为了回应社会需求而进行的“积极行政”。但是，这两个条件在现代社会都已经不复存在了。20世纪以来，“行政国家”成为一个基本事实。积极行政的兴起推翻了传统理论对行政仅有简单执行职能的假定。行政立法的泛滥，意味着行政与法令的一致性并不能必然地架起通向民主正当性的桥梁。自由裁量的普遍存在，意味着行政必须对各种彼此竞争、冲突的利益诉求进行权衡和协调。这些都表明，现代行政的变迁已经远远超出了传统行政法解释框架所能达到的极限，后者已经很难为行政活动和结果提供足够的民主正当化资源了。于是，行政法治领域提出了行政的“民主赤字”这一重大理论和实践问题。[6]
二、当代行政“民主赤字”之产生：背景与原因分析
(一)背景：当代行政的新变化
1.行政的目标期待：由消极执行到积极回应。在传统理论中，行政被理解为对立法指令的执行。但是，随着福利国家理念的兴起和实践，行政对社会需求的回应性已成为一项核心的期待目标。正如当代著名行政法学者韦德所观察到的：“有人曾说，直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化乃是20世纪的特征。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事———税收员，就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感……如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，这就需要大量的行政机构。”[7]伴随着对行政所期待目标的变化，行政活动职责范围得到了前所未有的扩展。今日之政府不但要履行传统的基本职能，更被期待去承担积极回应各种各样社会需求的职能。
