三、有关司法权、司法解释和司法裁量的概念辨析及其批判
“醉驾未必入刑”的措辞隐含了司法裁量权的扩张倾向，而为其观点作辩护的文字也在司法裁量的问题上颇费笔墨。诚然，司法权与司法裁量是宪政秩序中的基本命题，亦常常引发概念上的争议；不过笔者认为，当下中国特殊的司法解释制度以及远未成熟的法律方法—此处尤其指法官说理论证的不足—加重了司法权、司法解释和司法裁量这几个概念之间的混淆程度，如果不对其予以澄清，则很难展开有意义的探讨。
司法解释的出现与我国立法体制的特点有莫大的关系，即地方立法机关被习惯性地当做全国立法机关的“下级执行单位”。因此，全国性的立法往往是惜墨如金，相比于国外很多同样是全国层级的立法而言显得过于原则和笼统。其他法律部门可以经由地方立法进一步补充和执行法律规定，可是刑事法律制度因为法律保留的关系，则不能依赖地方立法机关来具体化，所以最高人民法院和最高人民检察院成为担负刑法具体化任务的机关—这是一个权宜之计。公平地讲，司法解释制度对我国刑事法制具有决定性的贡献，并且事实上也形成了我国特有的术语，即“司法解释”。司法解释不是泛指司法机关的在司法过程中的任何解释，而是仅指最高院、最高检所颁布的正式的、普遍有效的规范文本。不过遗憾的是，在本次醉驾入刑的争论中，司法解释还是陷入到“司法机关的解释”、“司法权需要解释”、“司法适用对法律的解释”以及“司法裁量的必要空间”等话语的重重包围之中，以至于不能清楚地辨识自身的正确定位。
当下中国的司法解释，是（最高）司法机关颁布的、以普遍性的正式文本为载体的、以对法律的进一步解释说明为内容的“准立法”。司法解释中的“解释”不是法解释学之解释，不是通常所谓用于达成个案判断的法律分析和法律论证，而是法秩序的“形成”，{5}是由具象和下位的规范进一步补充、丰富整体之法律体系的过程。最高院和最高检行使该“形成”之权力需要受制于上位法律，即上位法的明白意图、管辖范围和立法目的等。正如法律语言的明确性与法解释学的活动空间成反比，司法解释在面对非常直白、精确的法规范时，其“形成”空间也被相应压缩了。司法解释作为准立法行为所享有的规则形成之空间与个案审理过程中必然存在的司法裁量空间在本质上是不同的，前者是实质立法权在功能上的一种务实的划分，而后者是司法权和司法过程的固有属性。借用司法裁量的必要性来为司法解释权进行辩护是荒谬的，因为法官根据个案事实作出判决与法院出台某部司法解释完全是两码事。在某些国家的某些历史时期，司法权在宪政框架中的地位和社会威望特别高的时候，就会相应地享有更多的司法裁量权。但是无论怎样，只要立法权和司法权的区分是有意义的，那么司法机关就不可能拥有制定普遍规则的权力。
司法裁量是司法权的固有属性之一，而立法权和司法权之间的彼此制衡和界分往往在于我们如何精确理解司法裁量的含义。在美国，很多有关宪法规范的司法审查标准都被法官表述为“基于事实的审查标准”或“就适用于某一事实而言构成违宪”。举例而言，美国宪法第一修正案上形成的“清晰而即刻的危险”标准就是非常依赖于每个进入诉讼程序的案件的事实和相关证据方能于个案中精确地得出何为“清晰而即刻的危险”，因为每个案件的事实细节、周遭情况、甚至时代及社会背景都有不同，法官如果不能够在说理过程中将事实与规范完美地结合起来，而只是生硬地执行“清晰而即刻的危险”这一标准，那么就无异于创设了一个抽象的规则，从而有篡夺立法权的嫌疑。正因为如此，有论者甚至说，“案件背景就是全部……每宗特定案件中法官所说的理由都必须透过此案的特定事实情况来理解。”{6}换句话说，司法权几乎只是在与个案事实相结合的意义上才具有了与立法权平起平坐的地位；也正因为司法权的场域都是由个案所开启、所定义、所限定，因此才更加凸显了司法权的独有功能和特质。任何抛开司法过程和个案背景来高谈阔论司法裁量的说辞都是值得先定怀疑的。
