故意与过失之间这种人为形成的排斥关系自然而然地也导致了许多多余的实践问题。通说在所谓因果流程的实质偏离中所承认的故意的未遂与过失导致同一结果之间得以成立犯罪单一(想象竞合),则在基于故意和过失之间排斥性的前提下,在逻辑上是不可能的。如果既无法证明行为人具备故意的要件,也无法证明行为人缺乏该故意要件的事实,那么行为人必须被宣告无罪,这也正是这种排斥关系的理论一贯的结论。如果因为故意和过失相互之间处于一种“规范伦理上的”层级关系,{56}从而该行为人同时被评价为过失,那么这种评价的根据无非只是重复说明故意非难比过失非难更严重的冗词赘语。根据“选择确认”( Wahlfeststellung)的规则,此种“层级关系”不足以为排斥关系时适用较轻法律提供依据。而认为故意在概念逻辑上包含过失,则上述情况在坚持存疑原则的基础上,将行为人的行为评价为过失并不存在任何困难。
除了明知地惹起不被容许的危险之外,哪些主观要素使故意成为过失的对立面,在如今的刑法学说中争议非常之大。{57}对这个问题本文不再完整地加以讨论。{58}但不管能否从纯粹的认知上将故意确定为对适格危险的认识,{59}还是额外要求所谓的意欲要素,仅仅对不被容许的危险的惹起及其实现,是不足以认定为故意犯的。{60}否则,就无法推导出因果流程的实质偏离,也就是行为人既过失导致一个结果,同时又故意导致同一结果未遂。{61}只有在同时肯定过失归责和故意,但又否定故意归责的情况下,才会得出这样的结论。这又以对故意归责确立比过失归责更高的要求为前提。因此,对作为故意归责出发点的行为人主观想法,即对于被其惹起的危险的主观想法,也必须确立比过失归责更高的要求。这是对足以确立故意的危险的一种主观想法。{62}
正如人们一直以来确定的这种“故意危险”,也必须如同过失一样反映在因果流程的结果上。否则,就是通常所说的因果流程的实质偏离或因果流程的错误。{63}结果归责于故意通常被称为主观的归责,正确的说法应该将其称为故意归责,因为它也包括了故意危险在因果流程中现实化为结果的客观要素。
七、构成要件实现的逻辑构造
构成要件实现的逻辑构造表现如下:行为人的目的行为以及行为人个人事实上的认识是基本出发点。从中必须建构行为人在实施其行为计划中所承受的注意义务。进而确定哪些举动方式是行为人事实上表露出来的特性,以及与其注意义务在多大程度上不相一致。行为人的举动方式及其违反注意义务的特性必须惹起了一个符合构成要件的结果,即行为人举动中使该举动具备注意义务违反性的那些特性,必须完全地存在于对已经出现的结果的真实的因果解说中。下一步则是行为人是否有导致该结果的故意的问题。只有当他认识到,通过为结果的出现确立一个超越过失危险的适格危险,他将有可能惹起该结果,行为人才具备故意。当通向结果的因果流程与行为人的这种想法,在确立故意危险所必需的因素上相互一致时,故意犯就既遂。这就是故意危险的实现。
八、犯罪检验的次序
只有当人们已经知道现实存在一个犯罪案件,以及其基本情况如何,对犯罪案件以及存在于其个别要素之间的关系的这种逻辑正确的描述,事实上才是可能的。因此,必须首先发现犯罪案件,因而,一开始就寻找行为人的注意义务和注意义务的违反非常不合乎目的的。因此,法律家的做法是正确的,他首先考察是否出现了符合构成要件的结果、行为人是否惹起了该结果、以及如何说明惹起该结果的行为。紧接着再更准确地考察行为人的行为、行为实施过程中行为人负有何种注意义务、其中何种注意义务可能被忽视了。进而反观并更准确地检验因果流程,探究使行为人的行为与注意义务相违背的那些行为特性是否完全地在结果出现的现实因果解释中存在。