2.宪政的丧失导致了法德两国分权、法治的缺失
事实上，“在整个19世纪以及20世纪的上半叶……在法国也有如同在英国那样的努力，即想把议会制政府的思想嫁接到法治和权力分立的概念上来。但是，在法国历史上，这种努力有一些重大的差异。”[33]原因在于法国丢失了宪政传统，而强调社会与国家、个人与国家权力的统一性和一致性。认可和强调个人权利与国家权力的不一致，必然会产生分权，反过来，没有个人权利与国家权力的相区别就没有分权。“不像美国人担心麦迪逊所称的‘立法专制’，相反法国人非常欢迎立法主权……法国《人权宣言》授予立法机构潜在的无限权力，来决定人们可以和不可以享受哪些权利，并以‘公共秩序’和‘公共需要’的名义来对权利进行种种限制。”[34]事实证明，只要立法机构被接受为至高无上并由立法机构决定个人权利，那么约束立法机构的权利法案与司法独立就无从发展，因为这“不仅与权力分立原则相抵触，而且也与法律下的政府的理想和法治的理想不相融合”。[35]宪政的缺失，使得纳粹时期德国只有对最高权力者意志的高度服从。“法律和国家元首的意志是一回事”，甚至认为“元首在危急关头利用元首的地位，作为最高立法者直接创制法律……就是在维护法律”。[36]毫无疑问，没有宪政，没有社会与国家的适度分离与平衡，司法制度只能是政治统治的工具。
四 迷途而返：法德两国向宪政的回归
(一)谁之错：民主之错还是宪政缺失之错
一段时间以来，学界一直以法国大革命的民主暴政和纳粹党上台为典型事例来论证现代民主的弊端，认为是民主造就了现代专制，扼杀了自由，进而产生一种对民主否定的倾向。事实上，将暴政与专制的原因定位于民主，是会带来诸多不周和讹误的。从经验上观察，英美两国没有出现法德两国的那种民主暴政和极权主义，关键在于有宪政。由上文我们知道，英美两国的宪政是先于民主而存在的，民主的建立并没有破坏和取消宪政。由于近代英美两国是宪政民主国家，因此，当民主在社会生活中得到适用时，就不是毫无拘束的，而是首先必须面对的就是宪政对它的约束与规范。事实上，在宪政框架下，多数人的暴政已成为不可能。宪政、人权是防止民主滑向多数人暴政和极权主义的护栏。英美两国的事实也证明，在真正的宪政民主国家里，多数人暴政和极权主义现象是很难发生的，那是因为宪政提供了防范的方法———一个实行宪政的民主政府一般都会通过“权利法案”和司法独立来对民主进行制衡。恰恰相反，多数人暴政和极权主义多会发生在无宪政的全权制国家里。近代以来，法国的政体在君主独裁政体、共和政体、大众民主政体之间不断游移，但始终没有建立起稳固的宪政制度。魏玛德国的宪政建设也存在诸多问题：在人权方面并未建立起真正的保障制度，表现为缺乏独立的维宪机构、相应的救济权和足以平衡立法权的司法权威。事实上，法国大革命的多数人暴政、纳粹德国的暴行主要与其宪政缺失存在重大关系，如果宪政制度是健全的，则法国大革命不会酿成多数人暴政，纳粹的极权主义也不会得逞。所以结论是很清楚的：有错的并非民主，而是宪政的缺失。
