(三)宪政存在使得英美两国在保护政治斗争的敌对者方面好于法德两国
值得强调的是,宪政对权力的成功约束,受益者固然是普通的民众,因为这会保障他们不再遭受专横权力的任意侵害。不过,从中受益的还有统治者自己。事实表明,其他政体下统治者的身家性命从未比宪政体制下得到更为安全的保障。在宪政体制下,统治者虽然要忍受对手的责难和挑剔,却不会被竞争对手轻易投入监狱或送上绞架。因为宪政的存在会将人的基本权利置于社会斗争、政治斗争之外,从而使得各利益集团在政治斗争中不能赢者通吃,而只能是部分胜利。经验证明,宪政、基本权利的先定预设,正是英美两国能走上健康民主政治的重要基础。与英美两国不同,近代法国国内政治动荡频繁且剧烈,在近代百余年的历史中出现过五次共和,两次复辟和两次帝制,德国也是以政治迫害而闻名。这些既是法德两国阶级冲突剧烈的产物,更是宪政缺失和全权制的结果。也即全权制容易被某些利益集团利用而借机打击对手。事实上,没有基本权利,宪政作底线往往是引发政治不宽容、政治斗争剧烈的根源。
(四)宪政的存在使得英美两国在保障分权、法治方面好于法德两国
宪政强调国家与社会的适度分离,“宪政的产生总是基于这样的理由,即确定国家权力的边界并限制国家的管理者……它表明,在国家和社会之间至少存在一种区别或对立,否则,就无甚理由为国家制定规则。”[26]在此分离过程中,宪政强调民众的基本权利外在于国家,这是为了保障基本权利优于或至少平等于国家权力。事实证明,只有如此才能确保个人与国家处于一种分立与平等关系之中,进而为分权、法治的产生和司法独立的发展提供了可能。因为,“从分权的内在的制度性前提条件的观点来看,分权可以被解释为法治。”[27]“‘法治’意味着公共机构不应当拥有广泛的权力。”[28]而没有宪政就不会有社会与国家、个人权利与国家权力的分权与平等,当然也就不会有法治和司法独立。从这一点来说,是宪政造就了法治,而不是法治造就了宪政。史实也证明,宪政有无对近代英美与法德分权、法治的存在与发展产生了根本性影响。
1.宪政的存续保障了英美两国分权、法治的连续性
拥有宪政传统的英国人一直强调,“权利先于任何世俗政府———这就是人法所不能废止或不得限制的权利,这就是源自宇宙最伟大的立法者上帝的权利。英国人的自由权不是君主或议会特许的权利,而是原初的权利。”[29]认为个人权利与国家权力存在差异、不同和对立,而不是完全一致,英国的分权、法治正是在这一结构下生成和运行的。近代英国1688年的“光荣革命”并没有将民主政治混同为宪政政治,也并不认为两者是同一回事,而是在接受和发展代议制民主的同时保留和坚守了宪政和法治传统。一般说来,英格兰法院常常基于这样的原则行事,对于政治和公共事务,比如,征税或征兵,英国普通法院一般不允许公民提起诉讼和行使上诉权,而是强调通过民主和政治途径来解决。但是,在市民社会和私人领域中,英国普通法院强调国家权力与公民之间的关系是一种平等关系。根据自然正义原则,普通法院会将两方当事人置于平等地位,而且会公平地处理双方的法律争议。这一事实也表明,英国已经“把议会制政府的思想嫁接到法治和权力分立的概念上来”。[30]美国一直坚守着宪政传统,消极自由观也在新大陆得到了延续,“美国自由主义宪政中人权与民主的明显分离是私人领域,也就是市民社会与国家和公共领域分离的一个逻辑结果,自那时起自由主义的基础仍然热衷于坚持宪法基本权利首先是消极的权利的理解。”[31]可见,“国家—个人”之间二元差异与对立,已经内含于美国宪政传统之中并支撑了美国分权、法治的发展。为了保护个人权利不受“民主制”的侵犯,从1803年开始,美国最高法院在首席法官马歇尔的推动下,不仅获得了宣布总统违宪法令无效的权力,而且还获得宣布议会通过的法令违宪无效的权力。“美国已经成为一个具有普遍投票权的民主国家,但这个民主制度依附于个人权利,法院决定这些权利的范围与内容,同时法律又在不断地校正代议制政府与个人之间的平衡关系。”[32]