2、不完整的录音录像资料
讯问录音录像要被允许进入诉讼程序,必须对其作出相应的证据能力方面的要求,取证程序或者形式上违法的录音录像资料不具备证据能力,应被排除于法庭之外。 公诉方向法庭提供并提请法庭播放的应当是原始的全程录音录像,而不是部分的或经过剪辑、改编的录音录像片段。同步、全程的完整录音录像即被视为在合法性要求上无异议,可为法庭采纳,具有证据能力。{5}《非法证据排除规定》用“原始”来概括对录音录像的要求,《刑事诉讼法修正案(草案)》进一步明晰了对录音录像的要求,即全程进行、保持完整性和连续性。
在司法实践中,录音录像这种证据的运用效果并不尽如人意,向法庭提交全程的、完整的录音录像并当庭播放以接受辩方质证,这对于检控方来说似乎是一项不可完成的艰巨任务。在法庭上,常见的情况是:控方以时间有限、没有必要等为借口,只播放部分录音录像;控方提交的录音录像资料是经过剪辑、截取的、有利于己方的部分,含有刑讯逼供内容的录音录像已被事先摘除;录音录像不是“全程的”,开始审讯时不录像,在突破犯罪嫌疑人心理防线获得有罪供述之后才录像;录像之前,事先演练,做好嫌疑人的思想工作,指示嫌疑人好好配合,甚至要求其提前“学习”资料,把需要录制的内容背熟后再依葫芦画瓢地照着“剧本”“演戏”……等等,不胜枚举。总之,法庭上律师“所见所闻”的、可以对其质证的一定是经过精心挑选的、合法有效的讯问程序,违法取证的场景绝不会出现。
三、证明责任分配规则的虚置
《非法证据排除规定》为非法供述的证明问题确立了较为完整和明确的证明责任分配规则。辩护方向法庭申请排除非法口供时应承担初步的举证责任,即提供非法取证的线索或证据,以防止随意启动证据合法性的审查程序。口供合法性的证明责任由控方承担,实行证明责任倒置原则,由控方举证证明其取证程序合法。之所以确立这样的证明责任分配规则,一方面是考虑到辩护方举证困难、控方举证相对便利的实际情况,另一方面也是为了强化控方依法取证的政策导向。除此之外,《非法证据排除规定》还明确了控方的证明标准,控方对被告人审前供述合法性的证明应达到证据确实充分的最高证明标准,否则就要承担供述不能作为定案根据的败诉后果。
口供合法性证明责任分配规则的确立被认为是非法证据排除规则立法的重大突破、重要成果,并被公认势必会对非法证据排除规则的实施起到促进、保障作用。但是,在律师们满怀希望地尝试申请排除非法口供的辩护之后,发现证明责任并没有实质性地倒置给公诉方,公诉方在何种程度上承担证明责任,在什么情况下卸除证明责任、达到证明标准,这些问题在理论上很容易找到答案,但到了具体操作层面就成了一个难以解读的命题。