1.缔约国应尽到告知和通知义务
在跨国人员流动日益加快及外国人犯罪增多的当代,在对本国犯罪的外国人执行刑事强制措施和刑事诉讼的过程中,缔约国必须告知其获得领事保护权利,并在获得当事人同意后及时通知其国籍国的领事机构,这是《领事关系公约》赋予缔约国的义务,同时也可以防止出现因此产生的类似的争端和外交摩擦,而若驻在国尽到了有关通知和告知义务,将免于承担国际责任。
以我国为例,因制造、运输和贩卖毒品犯罪的韩国公民申玉斗于2001年在中国被执行死刑,中方有关部门不仅在拘留和逮捕申玉斗等同案犯后,及时通知了韩国驻华使馆。在最高法院核准对申的死刑判决后,黑龙江省外办也将死刑复核判决书送达韩驻华使馆驻沈阳领事办公室。但因为韩国领事部门的工作失误,忽视了中国有关部门的多次通知,直到申玉斗被执行死刑韩国国内媒体大肆报道并指责中国有关部门未尽到通知义务时,韩国政府也错误地指责中国,在两国之间引起一场外交风波[10]。但是经过调查后,韩国政府2001年11月2日证实,中国政府事先通知了韩国驻北京大使馆及驻沈阳领事办事处。11月7日韩国外交通商部长官韩升洙就韩国驻华使领馆在“申玉斗事件”中的严重失职一事向韩国公众表示道歉,并保证将采取措施避免此类错误重演。他说:“作为外交部的首脑,除了对不起外我无话可说。我将从此事中吸取教训,加强领事职责管理,制定具体措施,让海外韩国公民能够信赖政府。有关责任人员将受到严肃处理。”[11]韩国政府随后召回了驻华大使馆总领事辛亨根和沈阳领事办公室的总领事张锡哲。
随着我国对外开放的步伐加大,来华的外国人越来越多,外国人在华因违反中国法律而被拘留、逮捕和被起诉、判刑的涉外案件也相应增加。“在我国已加入的《维也纳领事关系公约》和我国与一些国家签订的领事条约中,对派遣国公民在接受国被拘留、逮捕、审判或死亡时接受国所应承担的义务都作了原则规定。但在办案的实际工作中,对上述问题的具体处理,目前有的尚无规定,有的虽有规定,却与我国承担的多边或双边条约义务相抵触。”[12]
在处理外国人在华被拘留、逮捕和关押期间的探视等问题时,我国规定了如下原则:第一是维护我国主权原则。二是履行国际义务原则,即应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则,我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。我国在1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释意见》中,就涉外刑事案件审理程序在第317条规定,我国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的,适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。三是有利于保护我国公民在国外的合法权益原则。从这些原则可以看出,如果领事通知权在国际法上被认定是一项个人权利的话,我国将尊重该项权利,并在国内予以实施。
针对外国人被拘留、逮捕的通知问题中,我国在《关于处理涉外案件若干问题的规定》第(三)条第2款还具体规定:(1)在设有外国驻华领事馆的辖区内,如有外国人被行政、刑事拘留或逮捕等情况,由有关省、自治区、直辖市公安或国家安全机关负责通知其所属国家驻华领事馆。在未设外国驻华领事馆的地区,由该地区公安或国家安全机关报公安部或国家安全部通知所属国的驻华使馆。(2)外国人被司法拘留的,由人民法院负责通知所属国的驻华使、领馆。(3)通知时限,凡外国人被拘留(含行政、刑事和司法拘留)或逮捕,如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的,按条约规定办理。如无此类条约规定的,亦应尽快通知。
显然,我国法律法规中已经确定了及时通知义务,但是我国法律中并没有明确规定领事通知权的性质,也没有规定相应的救济措施。如果我国有关司法机构在执法过程中,没有遵守有关规定,未告知当事人的权利,从而侵犯了犯罪嫌疑人的权利的话,是否属于程序违法,如何进行救济等。
随着我国公民走出国门的数量越来越多,海外中国公民权利被侵害的事件时有发生,海外中国公民的保护成为人们关注的热点。为了加强对海外中国公民的领事保护,我国正在研究领事保护立法的问题,外交部正在完善领事保护的全套机制。{9}在研究领事保护的问题上,我国不能忽视领事保护权的内容。一方面我国需要积极保护在海外的公民的合法权益;另一方面,考虑到在国际法上,各国对于领事保护一般都实行对等原则,如果我国要在接受国运用领事通知权保护我国公民在海外的利益,就可能相应地要承担在我国为该国公民提供同样保护的义务,因此我国关于领事通知权的国内立法和实践也影响我国公民在海外的保护。基于此种考虑,我国在国内立法和实践上应逐步完善领事通知权的性质和救济机制,加强领事保护的国际合作,为保护我国公民在海外的权益提供有力的保障。