在阿维纳案中,墨西哥认为领事通知是一项国家权利。将领事通知定性为国家权利还是定性为个人权利,在法律上的效果是不同的。如果认定领事通知权是一项国家权利,权利的享受者就是国家而不是个人,国家有权放弃这项权利,并且如果有关国家违反了领事通知权的话,接受国也仅是对派遣国国家承担责任,而不必对所涉个人提供法律救济。但是,如果认定领事通知权同时是一项个人权利的话,个人就成为了权利主体,接受国就要对被侵害的个人承担法律上的义务,保证个人权利的实现。因此正确地认定领事通知权的性质对于保护在一国境内的外国公民至关重要。{3}296
国际法院和有关当事国在前述案件均讨论了条约是否赋予个人权利的问题。其中在拉格朗德案中,德国在向国际法院提交的第一项诉求中声称,美国违反《维也纳领事关系公约》第36条的规定,不仅损害了德国在条约项下的权利,而且也损害了拉格朗兄弟依据条约所享有的个人权利,德国因此行使外交保护权,并向国际法院寻求救济。对此美国提出质疑,美国认为《领事关系公约》当中所规定的权利是国家所享有的权利,而不是个人权利,尽管个人会从该条规定中获益。因此,核心的问题就是对《领事关系公约》36条究竟有没有赋予个人权利?这关系到德国依外交保护权提起的诉求能否成立,国际法院必须对该条约的有关规定进行解释。国际法院考察了公约第36条第1款第(b)项和(c)项的规定,认为结合上下文看这些条款的含义是很明确的,法院必须根据其通常意义进行解释。由此,法院认定公约的第36条第1款的规定创设了个人权利,美国侵害了拉格朗兄弟根据公约所享有的个人权利,德国有权根据《任择议定书》第1条的规定向法院起诉。国际法院将《维也纳领事关系公约》第36条的规定解释为赋予个人以权利,颇受争议。国际法院在解释条约过程中似乎过多强调了条约的字面含义。但是国际法上条约一般并不直接为个人创设权利和义务,除非条约的缔约方有此意图。{4}618因此对条约进行解释时不能仅仅依据字面含义进行客观主义的解释,而必须考察缔约者的主观意图。中国籍法官史久镛先生在其对本案的个别意见中认为不加区别地依赖字面解释并不总是有利于确认条约缔约方的真实意图,因此应该根据《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释规则进行解释,以防止对条约的误读。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定:“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义,善意地予以解释。”但是,国际法院在解释《维也纳领事关系公约》第36条第1款第2项的过程中却过多地注重了条约用语的字面意义和通常意义,而完全忽视了条约的目的与宗旨,忽视了条约用语所处的上下文语境。对此史久镛法官提出了若干质疑:首先,整个公约的名称是《维也纳领事关系公约》,缔结该条约的宗旨和目的如公约序言中指出的,是为了“发展国家间的友好关系”,其中并没有涉及到个人权利;其次,公约第36条也带了一个“帽子”(chapeau),即“为便于领馆执行其对派遣国公民的职务考虑”,而国际法院在对条约进行解释时,并没有将缔约国设置该条款的目的考虑在内;第三,公约的第36条不应当被孤立地进行解读,公约的其他有关条款也应被考虑在内,如规定领事职能的公约的第5条。因为设若国家之间不存在领事关系或是不存在派遣国保护并援助其公民的关系,那么诸如通知、探访之类的权利也就无从谈起[7]。{5}小田兹法官也认为,公约不能被解释为通过附加国家义务来赋予个人权利,公约也不可能赋予外国人比本国人更多的权利[8]。几位法官是从条约解释的角度出发理解的,这当然没有什么问题,但是在国际法“人本化”的趋势下,{6}在人权保护的背景下考虑到外国人在所在国因语言、法律障碍造成的不利,认定领事通知权为个人权利更有利于对其权利的保护。这也是多数法官认为条约赋予了个人权利的原因。而且,若认定领事通知为国家权利,那么国家可以行使该权利,也可以放弃该权利,而放弃该权利意味着不接受所在国的领事通知,这显然与领事职务不符合。在这个问题上,可以将领事通知与外交保护进行比较,外交保护是国家的权利,国家可以行使,也可以放弃,若国家放弃外交保护,则有关的本国公民的权利就不能够得到保护,外交保护不是个人的权利,个人不能要求国家必须给予其外交保护。外交保护和领事保护虽然只有一词之差,但它们在性质、内容和适用的条件和范围等方面有着很大的差异。{7}
概言之,国际法院将《领事关系公约》第36条所规定的权利解释为个人权利,所使用的解释方法以及整个论证说理过程并不能完全让人信服,而且这似乎也与法院在本案中对涉及临时措施的《国际法院规约》第41条进行解释时所使用的解释方法自相矛盾。但是国际法院的这项解释结果从某种意义上却暗合了国际法发展的潮流,印证了当下国际法向人权化方向演进的趋势。