就在拉德布鲁赫写作《法律的不法与超法律的法》的那一年（1946)，雅斯贝斯出版了著名的《德国罪责》一书，呼吁德国人正视纽伦堡审判，承认德意志民族的集体罪责，并要区分集体罪行与个人罪行。1945年8月，雅斯贝斯在一次演说中就曾提醒德国人：“当我们的犹太朋友被拉走时，我们没有上街；直到我们自己也遭到毁灭的时候我们才叫喊起来。我们宁愿脆弱地活下去，理由是我们的死帮助不了任何人。这个理由是站不住脚的，即使这是合乎逻辑的。我们活下去是有罪的，是于心有愧的。”{28}732在《德国罪责》一书中，雅斯贝斯指出，除了法律意义的罪行之外，“‘你们是有罪的’这个陈述可以有几种含义，它可能意味着：‘你们必须为你们忍受的这个政府的行为负责’—这涉及到我们的政治罪行。……或者：‘你们支持这个政府并且同它合作，因而是有罪的。’这其中有我们的道德罪行。……‘或者，当罪恶在实施时，你们袖手旁观没有采取行动阻止，因而是有罪的。’这里暗伏着我们的哲学（意义的）罪行。”{29}43-44雅斯贝斯呼吁德国人停止对纽伦堡审判的指责，要正视这种耻辱本身的含义，德国人的耻辱并不在于审判，而在于为德国人招致审判的纳粹体制及其暴行。{29}48雅斯贝斯在二战后率先充当了德国人的精神导师，他的集体罪责理论深刻地影响了一代德国人，从1950年代开始，德国政府开始了对种族灭绝、战争犯罪和大规模暴行受害者旷日持久的赔偿，这一行动现在还在延续。{9}13-14
无从查考的是，拉德布鲁赫有没有受到雅斯贝斯集体罪责理论的直接影响，但在《法律的不法与超法律的法》的字里行间，都能感受到拉德布鲁赫对德国法律人集体罪责的沉痛。《法律的不法与超法律的法》中共提到四个案例，拉德布鲁赫对于告密者涉案纳粹法官的处理是很独特的，他认为应认定法官被告罪名成立，但可援引《德意志刑法典》第54条关于紧急状态的规定，对其免予处罚。因为法官如果拒绝裁判，会遭遇生命危险。{4}173拉德布鲁赫和班贝格法院一样，赞同采取间接犯罪的裁决路径，同样主张不需要触动纳粹法律的合法性就可以判处告密者有罪，但他又不同意对法官不予定罪，而主张定罪然后免责，这样等于就将告密者案和法官案分别处理了，而实际上这两个案件是不应该分别处理的。拉德布鲁赫在文末暴露出的这个矛盾，表明他不赞成当时德国法律界主导的普遍宽免法官的舆论。{13}259在纽伦堡审判主要战犯之后，德国司法界普遍反对在疑难案件中给法官定罪，因为法官不能逃避司法职责，也就没有主观犯意。这是一个集体性的“自我开脱”。{13}256-25。7在魏玛共和国担任过司法部长并被纳粹视为“政治上不可靠”而剥夺海德堡法律教席的拉德布鲁赫，偏偏主张对法官定罪然后免责，这难道是他在表达自己政治清白的道德优势吗？《法律的不法与超法律的法》结尾有一句耐人寻味的诘问：“那些深受居于主导地位的实证主义毒害、除了法律其他的一概不予承认的法官还可能在应用实证法的时候怀有枉法的意图吗？”{22}235实际上，拉德布鲁赫的本意是同雅斯贝斯一致的，纳粹统治期间德国法官整体丧失了良心自由，无法认定他们具有枉法的意图。这是集体的罪责，不同于个人的罪责，个人罪责不能宽免，集体罪责可以宽免但不能否认，这就是拉德布鲁赫对法官案提出独特司法意见的真实考虑。
或许拉德布鲁赫是在真诚地忏悔，如果纳粹统治之前，德国的法律人不是像他自己最初那样笃信实证主义，而是认识到实证主义的界限，适当地诉诸对正义的考虑，德国就不会沦落在纳粹的暴政之下，至少可以抵御那些专横的、具有犯罪内容的法律。这是一个天真的幻想，但拉德布鲁赫并不是在占领道德制高点苛责自己的同行，而是希望借此说明德国法律人的集体罪责。二战以后，拉德布鲁赫建议对法律教育进行实质性的改革，应当把自然法、人权和比较法的内容引人到法律教育中，这一建议无疑是正确的。{19}193然而历史无法假设，实证主义，自然法，谁真地能够避免纳粹暴政的出现？谁真地足以抵御合法性断裂这个现代性的困境？
公元前63年，罗马执政官西塞罗向元老院揭露了野心家喀提林蓄意暴动颠覆共和的阴谋，元老院授权他逮捕了喀提林，为了避免喀提林党人继续作乱，他亲自监督，没有经过审判就处死了喀提林。由于成功破解了这次阴谋，挽救了共和国的危亡，他被罗马人誉为国父。{1}103-108当西塞罗抨击苏拉滥用公敌法令、不经审判就处死很多守法公民的时候，他曾经疾呼这些不公正的法律就不是法律。那么他会怎样解释自己不经审判就处死喀提林的行为呢？或许“恶法非法”的理想不适用于国家危亡的紧急时刻，或许忠于法律的信念也不能用于对待穷凶极恶的国贼。两千年后，德国人捡起了西塞罗“恶法非法”的古老训诫，他们不愿意不经审判就处死罪人，尽管英国和俄国的战胜者都这样主张。他们要追问第三帝国的法律是否违背了这古老的训诫，为要在未来杜绝第三帝国的恶行。但是法律人应该深省，无论是自然法的理想天国还是实证主义的理想天国，还是二者兼而有之的法律理想天国，守法主义本身都不足以杜绝暴政的出现。只有一个开放和普遍承担政治责任的健康公民社会，才能帮助人们避免未来的厄运。
【作者简介】
柯岚，单位为西北政法大学。
【注释】谨以此文纪念古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch, 1878-1949）逝世60周年与哈特-富勒论战50周年。本文的写作，诸多受惠于恩师舒国滢教授对德国法哲学的精湛研究和对我智识的教养，我的同事张书友博士和我的朋友王凌鹅毛大*博士提出了很多富有启发性的批评意见，在此我要向他们表示诚挚的谢意。当然，文中如有错误疏漏之处，责任应由我自己来承担。
着重号为笔者所加。
