富勒在1958年同哈特的争论中详细分析了告密者案件涉及到的纳粹法律。这两条具体规定,一个是1934年12月20日通过的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》第二节的规定:1.(1)任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物,或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采取之措施与建立之制度,及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物之信任者,应判处监禁。(2)虽未公开发表恶意言论,但当其意识到或应当意识到这些言论有可能公开时,以公开言论论处。”{5}176-177
另一个则是1938年8月17日通过的战时特别刑法第五节相关部分:
“下列人当因破坏国家抵抗力量构成犯罪而处死刑:公开设法拉拢或煽动他人拒绝在德国及其盟军中服兵役者;公开寻求伤害或动摇德国人民及其盟国人民坚决抗敌之意志者。”{5}175
这两条法律都是惩处公开言论的,但只是很不公正地惩罚了危害性很小的言论疏忽,并没有公然要求人们实施合法的犯罪,据此班贝格上诉法院认定了这两条纳粹法律的合法性。在这个前提之下,法院认为判处受害人刑罚的军事法庭是在职责范围之内行动,因为适用法律是法官的职责,因此法官无罪,但被告是有罪的,因为纳粹的法律并没有把告密规定为必须履行的义务。{6}263耐人寻味的是,法院判定被告实施的是间接犯罪,在德国刑法中,间接犯罪是指罪犯利用一个工具作为中介来达到犯罪目的(剥夺他人的生命或自由)。比如说,被告发现某处有一条恶狗或猛兽,或发现某处有一陷阱,将受害人引至该处,间接达到了危害受害人的目的。在此案中,法院判定被告利用法院这个特殊的工具达到了剥夺受害人自由的目的,那么,纳粹法院及其适用的纳粹法律在此案中就变成了一个和恶狗、猛兽或陷阱类似的东西,{15}1009这些东西本身是无所谓合法不合法的,只是客观存在的危险。在德国刑法理论中,关于间接犯罪的一般观点认为当直接的侵害是合法行为时,间接导致这一侵害的行为就不应该受到惩罚。为了确证判决,法院援引了德国刑法学家埃贝梅耶。罗森伯格(EbermeyerRosenberg)的观点,作了非常独特的推理,即间接犯罪在直接的侵害是合法行为时也可能成立。{15}1033
乍看上去,班贝格上诉法院的判决在推理上显得有些做作和不自然,如果这个判决能够成为一个先例的话,在一个非纳粹的正常统治下的告密是不是也可能构成间接犯罪呢?比如说,一个人因为不道德的私人动机告发另一个人的犯罪行为(杀人、盗窃之类)。显然,这个判决是不可能成为一个正常的先例的,因为告密者案件是一个特殊时期(合法性断裂)的特殊疑难案件,一个触及到旧有法律合法性的疑难案件。这是一个煞费苦心的判决,它以非常严谨也合于正统自然法教义的形式完成了对纳粹法律合法性的检验问题:纳粹的法律是不道德的,但是并没有违背自然法;相应地,适用这些法律的判决是不道德的,但也是合法的。它也以非常巧妙的形式完成了对被告行为违法性的论证:被告既没有法定的告密义务,也明知告密是明显不道德的,因为纳粹法律虽然没有违背自然法,但是惩罚过错很小的疏忽行为是明显不道德的,去助长这种法律的实施就是不道德的;但被告仍然为了个人目的实施了告密并出庭作证,因此,军事法庭裁决的合法并不影响被告间接犯罪的成立。
班贝格上诉法院的判决其中隐含的法理前提是:合法性和道德存在必然关系,合法性的丧失取决于法律本身不道德的程度。在这个判决中,法官的行为被笼统性地宽免了,没有受到细致的审查,也就是说,法院不问法官是否滥用了自由裁量权的问题,法院推定适用那两条纳粹法律的判决是必然不公正的,即便法官谨慎地自由裁量,也不能改变判决不公的事实,但是这种不公正并没有达到使判决丧失合法性的程度。无独有偶,1952年7月,西德联邦最高法院裁决了一个非常类似的告密者案件,但在裁判中采用了另外一种推理路径,详细审查了该案所涉纳粹法官的自由裁量问题,并判定法官和告密者共同犯有非法剥夺他人自由(直接犯罪,告密者是从犯),这是告密者案件裁决的另一个可行方案。
在第二个告密者案中,联邦最高法院裁决被告犯有“非法剥夺他人自由”和“意图杀人(homicide) ”被告的丈夫1940年起服役,被告在家与人通奸,丈夫休假时向她发表了对纳粹领导人的贬损性言论,1944年7月20日刺杀希特勒事件之后,他写信给被告表示了对希特勒没有被刺死的遗憾,被告把这封信和其他的信都交给了当地纳粹党的领导人。1945年2月,丈夫深夜回家,发现被告和另外一个军人在一起。争吵之后,被告再次向当地党组织指控他,他被当场逮捕,两周后由军事法庭进行审判。主审法官提醒被告,她可以不宣誓作证,丈夫有被判死刑的可能,如果没有她的宣誓证词,证据就有可能不充分。她坚持宣誓作证,丈夫被判死刑。但他没有被处决,继续被拘留,1945年4月又回到原部队。1951年,被告在伍兹堡( Wurzburg)被陪审团宣判无罪,陪审团认为审判受害人的军事法庭是依法组成并裁决的,而且被告有权利相信她的行为合法。1952年7月8日,联邦最高法院撤消了这一无罪裁决,并将其发回下级法院重审。{6}265