尽管纽伦堡审判并不彻底也存在很多法理上的问题,但它为揭露纳粹暴行、确立侵略性战争犯罪作了大量杰出的工作,也为国际刑事司法起到了开创性的作用,审判中揭露出的大屠杀真相令德国民众感到震惊与愤怒,美国人坚持要通过审判对德国民众进行教育,确实是具有远见卓识的。然而德国也是一个有着深厚法治国传统的国家,纽伦堡审判是一次非同寻常的审判,其中混杂着法律、道德和政治诸多因素的作用,而审判由英美程序主导,势必引起同德国法律文化的冲突,在审判之后的后续审判中,冲突就聚焦于到底应该适用什么法律来裁决案件的问题。1945年底至1946年初德国法院和检察院逐步恢复了工作,其主管范围起初被占领当局限于德国人对德国人或对无国籍人犯下的罪行,以后逐渐扩大了主管范围(各占区情况不一)。与战胜国审判大量适用第10号法令所不同的是,德国法院的审判是以德国刑法为基础的。一方面,很多德国的司法官不能接受直接依据第10号法令来追诉纳粹罪犯的作法,德国1871年刑法典(纳粹期间仍然有效)、魏玛共和国1919年宪法和德意志联邦共和国1949年基本法均明确禁止溯及既往的立法。{12}87适用溯及既往的新法在纽伦堡审判这样的国际审判中是必要的,因为当时的国际法还没有成熟的旧有法律体系可资借鉴,但在德国国内的审判中,诉诸前纳粹的法律则是完全可能的,并且可以避免破坏法律安定性的弊端;另一方面,德国法官阶层为了洗清扈从纳粹的恶名,必须重新树立司法非政治化、司法独立的形象,在纳粹期间,德国的法律人与其说是因为追随实证主义而做了纳粹帮凶,不如说是彻底丧失了司法独立,使司法彻底沦为纳粹政治的工具。要为德国法律人重建良好的职业声誉,需要排除战胜国对德国司法的政治影响,比起适用战胜国制定的第10号法令及其他相关法令,诉诸旧有的德国刑法或者诉诸自然法,显然更能起到重塑司法独立的作用,这样德国人才会相信这是“正义的胜利”而不是“胜利者的正义”。{13}204V4T,280{14}174,179。
二、合法性的断裂与重建:德国法院对告密者案的裁决
1945年德国投降之后,盟军对德国进行政治重建的首要任务就是废除纳粹法统,有一种简单的作法就是宣布纳粹统治十二年之间所有的政府行为无效,这样纳粹政权就会变成一个毫无正统性(legitimacy)的暴君统治,仿佛古代的僭主一样。但这势必造成难以预料的社会混乱,也是难以实行的。为了避免对法律的安定性造成过大的破坏,管制委员会采取的作法是废除明显具有意识形态色彩的纳粹法律,并倡议回到“前希特勒的法律体系”。{14}168-17。在1945年以后德国法院追诉前纳粹罪行的司法活动及相关民事司法中,由于纳粹政权造成的合法性(legality)中断和法律体系的碎片化,确定何为仍然有效的法律成了常见的疑难问题。德国法律人认为,被废止的纳粹法律只是自废止时无效,而不是自始无效,{14}180没有被废止的纳粹法律仍然有效,前纳粹的法律一直有效,要回归到合法性断裂以前的法律体系,最大的难题就是要处理纳粹法律与旧有法律的冲突。大量的待决案件是不能回避的,如果司法机关不能有效履行自己的职责,民间的私相复仇就会愈演愈烈。只有逐步解决纳粹暴政造成的这些遗留司法问题,德国社会才可能摆脱纳粹法律的影响,实现合法性的重建。告密者案件的真实裁决是对这种复杂混乱情势的一个非常有代表性的说明。一般来说,疑难案件(hard case)发生在对法律解释发生争议的时候,告密者案件的特殊之处在于,它不仅关涉到法律解释的争议,还关涉到对旧有法律合法性的争议。在这个意义上讲,告密者案件不是一个一般意义的疑难案件,而是一个“根本性的疑难案件”(fundamental case) , {15} 1008它触动了一个法律体系最为根本的合法性问题,在裁决中必须对涉案的旧有法律进行合法性审查。
在哈特弄错的那个真实的告密者案中,告密者被告和涉案的法官一审都被判无罪,班贝格上诉法院二审维持法官无罪,但被告非法剥夺他人自由罪成立,因为“(a)她没有告密的义务;(b)她实施告密行为是为了满足自己的个人动机;(c)她应该已经预见到在当时的情形下告密(会不可避免地导致与受害人行为极不相称的严重后果)违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。法院还强调当时德国的民众普遍认为这类行为是“违背良俗与道德”(decencyand morals)的,以此确证判决。法院认为此案中导致受害人丧失自由的纳粹法律是不道德的,“她故意利用了那些绝大多数德国人都知道是意图对人民进行恐怖统治的法律,这些法律即便在纳粹统治最兴盛的时期都为大多数人所知是不道德的。”{15}1009但法院并没有做出结论说这些法律是违背自然法的,因为这些法律尽管是非常不公正的,但并没有要求人们做出任何“本身为神的法律或任何文明国家的人定法律所禁止的”积极的行为,{15}1034-1035只是惩罚公开发表反纳粹言论这种疏忽行为。
班贝格上诉法院对纳粹法律的合法性检验完全遵循了托马斯·阿奎那的古典自然法路径。按照阿奎那的观点,自然法的内容是非常确定的,这一点他不同于后世那些随意演绎发挥的自然法学家。自然法的最高和基本规范是一个简单自明的箴规:善即当行。只有《摩西十诫》属于自然法的内容,自然法并不使实在法成为多余。{16}41-50阿奎那主张道德上的约束力是法效力成立的必要条件,他所说的“恶法非法”的本意只是强调违背自然法的法律不能约束良心,“这种法律并不使人感到在良心上非遵守不可”。{17}121。《摩西十诫》中有些是肯定的诫命,有些是否定的诫命,阿奎那认为“只有那些有悖于禁止性自然法的法律才是绝对地无效的”,“只有颁布那与禁止性自然法相悖的权威不再是名副其实的权威,而变成了暴政。单靠权力不能强加任何内心的服从义务。”{16}60禁止性的自然法(不得杀人、不得偷盗、不得奸淫)是任何文明国家的法律都会视为犯罪的行为,如果纳粹的法律公然要求人们去做这样的事,法律就成了合法的罪恶。