告密、良心自由与现代合法性的困境
——法哲学视野中的告密者难题[1]
柯岚
【摘要】告密者案件不是一般意义的疑难案件，而是一个“根本性的疑难案件”，其中不仅牵涉到法律解释的争议，也牵涉到对法律合法性的争议。德国法院对告密者案件的真实裁决是审慎严谨的，比起哈特的方案，这些裁决更合于法律实证主义忠于法律的宗旨。拉德布鲁赫和富勒对这个案件的建议都比哈特方案更好，哈特方案并不能回避恶法非法的问题。纳粹统治时期司法沦为犯罪工具，法官丧失良心自由，这是现代社会真实的合法性困境。
【关键词】告密者；合法性；恶法非法
【全文】
公元前43年，罗马执政官西塞罗被他的仇人安东尼发布法令宣布为公敌（hostis publicus)。安东尼从前辈苏拉那里学到了公敌法令，那是罗马共和国曾有过的最残酷的法律。安东尼和同盟屋大维、雷必达共同发布了他们想要的公敌名单，被宣告为公敌的人不再受到法律的任何保护，窝藏或者隐瞒他们的人与他们同罪，杀死他们的人可以凭头颅领取巨额奖金，奴隶还可以得到自由和公民权，告密者得到同样的奖金。西塞罗准备逃亡到马其顿，一个奴隶向追捕的军队告密了，追兵很快找到了他。一个曾经在诉讼中被他搭救的百夫长砍下了他的头颅和双手，献给安东尼请赏。他的头和手被悬挂在他曾经抨击独裁者的讲坛边，悬挂了很长时间，跑来看这些示众之物的人，比以前跑来听他演讲的人还要多些。公元前43年，罗马城中人人自危，一片恐惧，人们最害怕的恰恰是从前自己亲爱和熟悉的人。奴隶出卖主人，儿子出卖父亲，债务人出卖债权人，农夫出卖地产肥美的邻居，妻子出卖丈夫，丈夫被杀的当天，她就举行她的新婚典礼。{1}330-331,318,323-326,333
西塞罗生前曾抨击苏拉那部残酷的公敌法令，他说这样的法律“就不应再视为正义。正义只有一个；它对所有的人类社会都有约束力，并且它是基于一个大写的法，这个法是运用于指令和禁令的正确理性。”{2}163。然而他最终却惨烈地殉身于此。共和已经沦陷，守护罗马共和法律的国父西塞罗已经死去，帝国就要来临。在暴君频出的罗马帝国，只要独裁者愿意，他们都可以变成苏拉和安东尼，法律在他们手中就变成酷虐的杀人利器，能够搅动平常人心中最黑暗的贪欲和恶念，那些堕入黑暗的人们，强横尚武的可以选择做独裁者军中的百夫长，孱弱无力的可以选择叛卖和告密。
两千年后，罗马帝国古老的统治技艺经由秘而不宣的心灵默契，降临到阿道夫·希特勒治下的第三帝国土地。在第三帝国的议会里，法律变成了更为酷虐的杀人利器，被宣布为公敌的，不仅仅包括所有反对独裁者的人，还有一个人数众多的无辜族群。为这法律做后盾的，是威力胜过罗马军团千万倍的火药武器，还有组织严密千万倍的现代科层制官僚体系。在第三帝国阴郁的生存斗争中，酷虐的法律同样搅动平常人心中最黑暗的贪欲和恶念，那些堕人黑暗的人们，强横尚武的可以选择做盖世太保和党卫军，孱弱无力的同样选择叛卖和告密。面对这更为严密和精致的现代合法罪恶，最无良心自由的就是操作法律的那些精英。比起平常人，他们还有忠于法律的职责所系，即便法律已经变成杀人工具，他们也无从逃避职责。没有人知道，这是上帝惩罚罪人的历史必然性，还是现代性演进中一个脱节的偶然产品。1945年以后，第三帝国的浩劫过去，幸存的人们追问，当法律精英扈从独裁者作恶的时候，为什么他们没有想到“恶法非法”的古老训诫？人们真诚地相信，就像第三帝国的罪恶如同罗马一样古老，最古老的法律智慧也可以开出新意，帮人们寻回失落的法治秩序。人们动用这古老的智慧，要法律精英们回答：面对邪恶的法律，一个人有没有权利告密？那个接受告密的法官，到底是在犯罪还是在实施法律？
一、胜利者的正义vs．正义的胜利：现代法哲学中真实的告密者案及其法律背景
1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫—一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格（Bamberg）地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。[3]1005。报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”(false law, un-richtiges Recht)，法律就必须向正义屈服。{4}170-171看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的。
