林肯在内战期间停止人身保护令状也是一个现成的例子。林肯对此有一个自己的辩解，“all the laws， but one， go unexecuted， and the government itself go to pieces， lest that one be violate”。林肯的言下之意，我违反一部法律是为了防止国家的分崩离析，因此拯救了所有其他的法律，林肯的这句话也许会让我们想到施米特，但这确实是林肯的自我辩护。不过我们也要看到林肯的复杂性，因为根据这个逻辑，林肯完全可以拒绝参加1864年的总统竞选，因为参选就意味着可能落选，而林肯落选也就意味着南北分裂，但林肯没有继续主张他要拯救“all the laws， but one”，美国宪政的纪元得到延续。
我最近读到一个很有趣的历史细节。我们都知道，1953年的布朗案要求在公立学校内解除种族隔离，因此遭到美国南方的普遍抵制，包括地方民兵都动员起来阻止黑人白人合校。艾森豪威尔总统为了国家法制的统一，让中央军队进入南方执行最高法院的法令。对于美国南方白人来说，总统的行动会让他们回忆起内战失败后的屈辱军管史。但艾森豪威尔在他的决策中表现出了真正的宪法智慧，他派出的是二战时执行诺曼底登陆任务的空军部队，让民族英雄到南方去执法。总统的宪法决策既没有案例编号，也有缺少书面的意见书和司法说理或推理，但它往往体现了更可贵的宪法智慧。
我是在布雷耶大法官的新著《让民主运转起来》中读到这则小故事的，在耶鲁法学院读书时，我曾有幸聆听布雷耶的演讲，第一场的内容基本上围绕着马伯里诉麦迪逊。在讲座的问答环节，有听众提出了有关马伯里与早期共和国史的问题，布雷耶回答完毕后问坐在第一排的阿克曼：“我讲对了吗？”阿克曼的回应是摇了摇头，这个小故事其实并没有什么微言大义，我之所以想起它，还是要借此检讨司法化叙事的正当性。在我看来，马伯里范式的司法审查既非四海皆准的宪政公式，也很难说是美国宪政发展的内在模式，它很大程度上来自职业叙事的建构和想象，或者如劳伦斯·却伯所言，“有关司法审查之正当性的论证最终都是超宪法的，相关思考在根本上是政治的、哲学的和历史的”，它是司法学说体系的第一块砖，把它抽出来，整个体系就会发生多米诺骨牌式的崩溃。但对我们而言，反思司法化宪法观却是重新理解美国宪政的第一步
三位一体的美国宪政形态
