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超越宪法的美国宪政史

  

  通常说来,故事会从1803年的马伯里诉麦迪逊开始讲起。如果我们看美国法学院内最常用的案例教科书,苏利文和冈瑟编撰的已经出到第17版的《宪法:案例与材料》,第一章就讲最高法院权力的来源与性质,第一个案例就是马伯里诉麦迪逊,相比之下,美国宪法文本的秩序首先是国会、其次总统,最后才是法院,《联邦党人文集》等到第78篇才论述司法问题。因此,这种叙事的材料其实是constitutional law,主要是法院的判例学说,而不是Constitution本身。由于我们对美国宪法的拿来主义,这种叙事其实也在塑造我们对美国宪法的想象,美国宪政在我们这里被误读为政治问题的司法化,也就是“大法官说了算”。


  

  但事实并不如此,只要我们读过美国宪政史,我们就可以发现,美国历史上的伟大总统都有过“藐视法庭”的记录,从杰斐逊、杰克逊、林肯到罗斯福,无一例外,如果法官真的就是宪法的声音,那么这些总统都是反法治的。而且,政治学家斯科夫罗内克的研究已经证明,如果旧体制已摇摇欲坠,那么积极有为的新总统必定会和旧体制所培养的法官产生冲突,这是一种结构性的冲突。这就暴露了司法化宪法的一个断裂,一方面,我们都承认也必须承认他们是美国历史上最伟大的总统,是共和国的守护者,但另一方面,他们在美国这个法治国家内又不是守法主义者,怎么解决这个会让司法化论者感到尴尬的断裂?


  

  我们在这里要超越司法审查的概念禁锢,回到宪法决策(constitutional decision-making)这个一般性的概念。美国宪法的主语是We the People,而不是We the Court,其宾语是国会、总统、法院和各州,也不只限于法院。换言之,政府各个分支都必须基于宪法做出决策,在决策过程中有权解释它所理解的宪法,非民选的法官不能垄断宪法的解释权。


  

  有关宪法决策,我经常举的例子就是1803年的路易斯安那购买,它与马伯里案同年发生,决策者其实就是马伯里案的实际被告,时任总统杰斐逊。路易斯安那购买由始至终都与法院没有关系,但它仅用一千万美元就让美国疆域扩展一倍,其宪政意义远大于马伯里。桑福德·列文森专门撰文说美国宪法课上不应讲马伯里,或许有矫枉过正之嫌。但我们确实应该打破马伯里迷思对宪法学探索的禁锢,重访路易斯安那购买或许可以是一个起点。



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