这一区别就在告诉我们,美国宪法不只是法院的司法化宪法,不只是法官用以化解政治冲突的司法学说和技艺,美国宪法的故事并不限于联邦最高法院所设定的剧场。
我的老师布鲁斯·阿克曼曾经说过,“我们的宪法叙事将我们构成了一个民族”。我们也可以说,美国之所以可能,就在于它的宪法,美国存在着一个constitutional founding。不仅如此,如果看阿克曼所讲的美国宪法的三次大转型,建国、重建、新政,它们都不是司法决策的产物,而表现为国家宪法政体的结构性改造。回到英语原义,Founding,Reconstruction与New Deal,我们或许可以更好地把握其中结构性改造和国家建构的意义。美国是一个宪法共同体,这是美国宪政史的第一个特点。
其次,美国只有一部宪法,1787年的费城宪法至今仍是美国的高级法和根本法,而且两百年来只在文本上留下27条修正案。很多人因此讲美国宪法是超稳定的,但问题在于,美国宪法第五条所规定的修宪程序在进入20世纪后已经基本上走不通了,高级法政治的法治化轨道已经堵塞,即便是罗斯福新政都没有留下文本上的修正案,正是因此,美国的保守派在里根革命后攻击进步主义者放逐了自由放任的宪法秩序。阿克曼在《我们人民》中讲美国是“一部宪法、三种政体”,1787年宪法的框架容纳了建国、重建和新政三种宪法秩序,实际上是希望为罗斯福新政找到一种更坚实的宪法基础,证成新政是一次不成文的修宪。这样看来,超稳定或许不是一个准确的形容词。美国宪法经历过生与死的考验,最紧迫的当然是断而未裂的南北战争,如果不是林肯的决断,美国或许早就会南北分治了。此外还有大大小小的危机时刻。美国宪法学现在流行“看不见的宪法”、“隐藏的宪法”或“不成文宪法”的说法,这些学术修辞至少可以告诉我们,切勿从文本的稳定性推定宪政实践的稳定性。