二、工程采购中的政府角色
政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织为实现其行政职能，以法定方式、方法和程序，使用公共资金，从市场上购买货物、工程或服务的行为。学理上，人们时常为政府采购合同的性质而争论不休。我国行政法学的通说认为，政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受到民法基本原则的拘束；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为和行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴，或者说本质上是一种行政合同行为。[4]对此，德国和我国台湾地区发展出了著名的“双阶理论”，以区分招标、评标行为和签约行为。有学者据此认为，我国《政府采购法》对政府采购合同和“采购文件、采购过程和中标、成交结果”采用不同的救济途径，这也是运用双阶理论的体现。政府采购合同与“采购文件、采购过程和中标、成交结果”具有不同的性质，前者属于民事合同，后者属于公权力行政中的单纯高权行政。[5]其实，无论是“行政合同说”、“民事合同说”，抑或“复合行为说”，问题的关键都在于合理的定位和识别政府在采购过程中的二元角色。
（一）作为采购人
通常，一个政府采购活动包括采购人、供应商、采购代理机构（如政府采购中心）、采购监督管理部门（财政部门）、分包商等多元参与主体。在国外，政府采购主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动。[6]在我国，《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”也就说，除党政机关外，还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也纳入政府采购的规制范围。这是从功能意义上理解“政府”，是一种比较宽泛的解释。以本案为例，上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区节能综合改造项目，实际上是一个政府保障性住房建设项目，是一项民生工程。按照现代宪政理念，住房权属于第二代人权中社会福利权的范畴，保障公民的住房权是现代国家的积极义务。上海市静安区建设和交通委员会作为建设单位（采购人），通过政府公开采购方式，由上海市静安区建设总公司作为总承包单位（供应商），上海佳艺建筑装饰工程公司作为分包商，本质上是以合同方式在履行保障公民住房权的公共服务职能。对此，有学者认为“政府与承包企业之间的关系是建立在合同基础上的行政委托法律关系”。[7]笔者认为，这是对行政委托理论的误用。政府职能转变可以采用取消、委托、下放和改变管理方式等形式，其中，行政委托是行政机关在其职权职责范围内，依法委托行政系统以外的社会公权力组织或私权利主体，以委托机关的名义行使某项行政职能或办理某项行政事务，并由委托机关承担法律责任。[8]本案中，静安区建设总公司既不是以静安区建设和交通委员会名义在实施管理行为，也不能由静安建交委代其承担法律责任，不属于行政委托关系。合同作为行政管理的一种方式，是行政职权作用的一种形式，与行政行为并行并列。
作为采购人的政府，是政府采购合同的一方当事人，同供应商之间是一种平等法律关系。采购人和供应商之间的权利和义务，适用合同法，按照平等、自愿的原则以合同方式约定。如果合同中载明行政机关享有任何优益权，那也是双方意思一致表示的结果，并不因此而影响政府采购合同的契约性质。当然，双方当事人缔结的合同不得损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，遵循民法上的诚实信用原则，不得擅自变更或者解除合同。如果存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。本案中，从最终认定的事故原因看，建设单位、投标企业和招标代理机构之间存在明显的相互串通、虚假招标行为。因此，无论是依据《合同法》第52条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，还是依据《招标投标法》第50条“招标代理机构与招标人、投标人串通，……影响中标结果的，中标无效”之规定，该份政府采购合同均属无效。由于合同无效给第三人造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；双方都有过错的，各自承担相应的责任。
