3.基于交付原则的取得推定:占有取得与所有权移转同时发生
如果排除占有脱离物及特殊物品,再排除他主占有的情形,直接占有人是否能被推定为所有人呢?回答依然为否。因为在这种情况下发生的所有权推定,使得诉讼中的推定相对人难以驳斥,诉讼双方原本同等的攻击防御机会将由此而显著失衡,成为理论上可以被反驳、实际上却难以被推翻的推定。
(1)权利状态推定—难以被反驳的推定
根据《德民》第1006条第1款第1句的文义,占有推定适用于当前的所有权状态,也就是说,推定的对象是法律上的权利,即动产占有人所有权存在或不存在。但是单纯依据文义,将该规范理解为权利状态的推定被通说一致拒绝。{58}因为这样的推定难以被推翻:占有人的对方必须承担“权利不存在”这样严苛的证明责任:即占有人不是所有人。虽然占有人的相对方可以证明,推定受益人通过某个特定的原因并未取得所有权,或者该所有权已经由其他人取得,但这都不足以直接推翻基于占有的所有权推定。
这是因为,权利推定的内容是当前的权利或法律关系的存在或不存在,并不直接牵涉到某个特定的权利取得或消灭的事实。权利推定意味着,推定占有人可能基于任何一个权利取得的事实而获得所有权,并且没有发生任何所有权消灭的事实。面对被推定为所有人的占有人,负有证明责任的相对人必须面临这样的重担,即证明可能造成目前状况的所有的权利发生事实不存在,也就是说,他必须证明当前的自主占有人既没有在占有取得的时刻取得所有权,也没有在此之后通过任何其他方式取得所有权。
如仅证明占有相对人曾取得争议物的所有权,根据《德民》第1006条第2款不能对抗该条第1款规定的对当前的占有人的推定效力。{59}即使相对人已证明,推定受益人曾就某争议物失去所有权(权利消灭事实),依然不能排除该权利消灭事实后,推定受益人可依据其他权利发生事实再次取得所有权。如果相对人证明某个权利消灭事实存在,他尚需证明发生该权利消灭事实之后,对于当前的占有人而言,没有发生其他的所有权取得事实。如果承认这种观点,那将使得推翻所有权推定的几乎成为不可能时,因为证明义务人将被迫排除每一种抽象的取得可能性。{60}由此可见,权利推定将对方当事人置于一种非常残酷的境地。{61}
另外,就事实的推定和权利的推定而言,两种推定的相反事实的证明的内容有所不同。关于事实的推定,只要推定的相对人能证明被推定的事实不存在,就能推翻该事实的推定。但权利推定的相对人几乎难以完成这样的相反事实的证明,比如证明被推定的权利并不存在。{62}因为权利本身就是人类抽象思维的产物,很难通过诉讼的证明活动探知。若要证明抽象思维所假设的东西并不存在,更是难上加难。推定相对人只得求助于《德民》第1006条第1款第2句,通过证明占有物是占有脱离物,而排除占有推定效力的适用。除此之外,面对稳如磐石占有的权利状态推定,相对人在诉讼中鲜有驳斥机会。
(2)通过事实推定(取得推定)的“限制”
基于以上的分析,根据《德民》1006条的文义将占有推定理解为权利状态的推定,将会给否定占有人权利状态的相对人带来几乎不可能完成的证明重担。由此对于这种直接由文义而推导出的占有推定有必要受到限制,以使得占有物的诉讼中,具体的主观证明责任不至于完全由占有相对人负担。
通说主张,《德民》第1006条的占有推定效力与第929条以下的动产所有权移转的规定紧密相连。{63}第929条以下的规范基础在于动产继受取得的交付原则(《德民》第929条第1句、932条、935条)。通常而言,在动产的继受取得中所有权的取得以交付(《德民》第929条第1句)—也就是说以占有移转—为要件,因此学说{64}和判例{65}将《德民》第1006条的占有推定效力理解为,占有取得和所有权移转同时发生。以此为基础的第1006条第1款第1句也就指,当前的自主占有人在占有取得时就被推定为取得所有权。{66}
经过这样的解读,占有推定就不再是法律上的权利推定,而只是法律上的事实推定。推定的基础事实是当前的自主占有,被推定的事实是:占有人的所有权取得与占有取得同时发生。因此该推定又被称为权利取得的推定,不过其本质上依然是法律上的事实推定。虽然该权利取得的推定发生在当前占有人过去取得占有时,但根据经验法则,除非推定相对人证明该权利消灭,该权利取得的效果可以延续到占有取得之后的状态。{67}由此,占有推定的效力的延续又依赖于事实上的推定。通过将占有推定理解为所有权取得的推定,使得推定相对人只要证明当前占有人取得占有之后丧失所有权,就可推翻占有推定效力。因为根据经验法则,原占有之后所有权延续的推定状态就将中断,占有人丧失所有权的结果将延续至今。
德国通说对于占有推定的效力作出了背离文义的解释,使得占有推定不再是整个所有权状态的推定,而只是对于占有人取得占有那个时刻的所有权推定。由此相对人不必否认占有人的每个所有权取得可能性,有助于减轻推定相对人苛刻的证明重担。同时,随之而来的变化是:如果占有人自己陈述或者对方证明,占有人取得占有时,并未取得所有权。也就是说,所有权取得原因在占有取得前、或取得后发生,那么该具体的取得原因将打破原来被推定的内容—占有人取得占有时也获得所有权,{68}这样也会推翻占有的推定效力。
(3)取得推定在不同交付方式的适用
在占有推定的适用物范围缩小,占有的意思被限制为自主意思,占有推定被重新解读为取得推定后,占有推定的相对人由此享有多种机会来驳斥该推定事实。同时,由于占有推定的内容是基于动产物权变动的交付原则,直接占有取得和所有权移转同时发生。所以对于其他交付替代方式能否适用占有推定,需要进一步讨论。
德国民法对于物权变动采用“物权合意+交付”原则,同时又考虑便利交易,允许现实交付可以采用法律规定的其他替代形式。对于物权变动的多种形式而言,当受让人通过现实交付的方式(《德民》第929条第1句、《物权法》第23条)获得争议物的自主占有时,就能被推定为当前的所有人。如果所有权移转通过其他交付替代形式(ubergabesurrogate,我国文献称为观念交付)来完成,则需分别讨论。若受让人通过简易交付(《德民》第929条第2句、《物权法》第25条)的方式取得所有权,那么在所有权移转通过双方的合意进行时,受让人已经占有争议物。因为他取得争议物占有的时间早于取得所有权的时间,所以占有推定对于通过简易交付获得所有权的情况不能适用。
如果交付替代形式为占有改定(《德民》第930条、《物权法》第27条),那么受让人在取得争议物的所有权之时尚未取得该物的直接占有,而是出让人继续保持直接占有,受让人只是作为间接占有人,通过出让人对该物行使事实的支配力。受让人不能根据《德民》第1006条第1款作为直接占有人而被推定为所有人,但他可以根据《德民》第1006条第3款,作为间接占有人而受占有推定保护。