目前，我国法治建设的价值目标不清晰，主要表现为相互矛盾的目标都涵盖所谓法律理念（司法理念）之中，关于“几个中心”和“几个至上”的说法，都是不讲逻辑的表现。而在目标不清的时候搞能动司法只会带来司法的混乱。如果我们观察美国的司法，就会发现被称为司法能动主义的法官，比如沃伦法官等，他们捍卫的是传统法律价值，如平等与自由。他所主张的能动司法不是要蔑视法治的原则，不按照法律办事，恰恰相反他要用严格的法律执行，来惩治行政腐败和立法的不负责任。沃伦将立法视之为可以收买的特殊利益集团的婢女，司法审判的能动就是要用法律的力量来自约和限制其他公共权力在法律范围内行使。从这个角度看，能动司法恰恰是严格执法，即用法律的权威来约束其他权力机构。它的能动主义表现在对其他权力的干预，而不是对法律的毁坏。所谓克制也只是把司法权限制在职权范围内，而不和其他权力碰撞。能动则相反，要干预政治包括立法和行政机关。能动司法理论承认法官造法，但无限制的法官造法威胁着人民主权的观念。如何控制法官造法，那就需要司法克制。“克制是个口号，而这个原则也指导了几位有影响的大法官—其中最主要的是霍姆斯、布兰代斯以及法兰克福特—在他们为最高法院寻找一个有效的角色的时候。到20世纪中期，司法克制的表现呈现出更加确定的形式：遵从立法行为，特别在经济政策问题上；尊重联邦主义和它所隐含的各州惯例的多样性；以及信赖基于严密的案件事实而非广泛的宪法解释而做出的中立判决。”{35}沃论法官反对审判的教条主义，认为作为宪法的捍卫者，最高法院是不能保持中立的，法院要充当一个积极的角色，最高法院应该争取最恰当的结果。沃伦法官的能动主义得到了代表社会和经济上的下层阶级的国会的支持，从而使司法能动主义具有了合法性。我国倡导能动司法者，没有积极采取措施争取人民大众的同意，以便获得实质意义上的合法性，而是片面地迎合某些政治人的判断，不仅没有强化法律和法院的地位，反而使法院和法律的权威进一步丢失。在一定意义上可以说，如果把“能动司法”作为司法理念，就会偏离建设社会主义法治国家的目标。
我们发现，即使在西方国家的裁判中也注意到了民意，不再机械地坚持保守主义的克制立场。“现代司法开始转向折中选取‘开放’与‘限制’公升的新路径。”{36}一方面，法官有权进行合理化的法律分析，当作为判决理由的规则、原则及政策有待选出之时，可以适当参照民意，以提高裁决的可接受性；另一方面，还需要注意民意的合理边界，在法律向民意开放的同时保持适度警惕，以免在司法中法律规则被彻底遗忘或丢弃。虽然法官有自由裁量权，但是，当守法的公民走进法庭竟然出现败诉的结局时，这也是对法庭的绝妙讽刺。所以，我国学者杨力提出了“以多边认同为核心的司法积极主义”。积极司法的意义在于解决概念法学的机械，以更好地适应社会的变化。当代中国已经形成了不同的利益阶层，司法裁判已经无法想过去那样，用模糊地强调国家利益、社会利益或个人利益等来获得人们的认同。现在人们对法官所认定的国家利益、社会利益和集体利益的合法性也会提出不同角度的质疑。这一点也包括现在喊得很响的所谓的社会效果。单边主义的司法理念即法院作出裁决只要得到法律职业共同体的认可，而不需要接受民众的愿望，时至今日已经被彻底抛弃。在积极寻求法意的同时，还应该顺从民意。{37}能动司法的目标应该是树立或强化法律和法院的权威，而不是自毁声誉。能动司法不是把政治的意图强加到法律中，而是把复杂的社会问题、政治问题转化为法律问题，以一种更为细致化的、实现特殊正义的运作机制来缓解各种矛盾，经由理性的程序使当事人的思维趋于理性化，即使败诉也不至于作出极端行为。我国学者杨力在这里实际上是在强调法律方法论中的实质推理的积极意义。讲的不是政治意义上的能动司法，而是法律方法论意义上的能动司法。在此种方法意义上司法能动，要求法院尤其是最高人民法院从根本上及时洞察不同阶层的利益，发现为绝大多数可以接受的意见，并贯彻到判决意见中，这才是积极司法或能动司法所取向的目标定位。{38}无论是积极司法，还是消极司法其目标都应当使法治得以实现。
【作者简介】
陈金钊，单位为山东大学。
【参考文献】{1}能动司法的倡导者只说能动司法在个案中的好处，而对于其可能对法治带来的风险却只字不提，由于没有从法治角度进行反思，因而在一定程度上给司法者带来了思想上的混乱。对于现在较为普遍的关于“法治倒退”的说法，能动司法难辞其咎。
{2}参见杨建军：“‘司法能动’在中国的展开”，《法律科学》2010年第1期。
{3}苏力：“关于能动司法与大调解”，《中国法学》2010年第1期。
{4}同上注。
{5}杨力：“司法积极主义论”，《华东政法大学学报》2010年第2期。
{6}张雪樵：“科学执法的法律思维”，《法治研究》2010年第6期。
{7}[英]H.L.A．哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，“译后记”，第97页。
{8}前注{6}，张雪樵文。
{9}参见陈金钊的系列论文，包括“法官缘何要坚持司法克制主义”，《扬州大学学报》2008年第1期；“论法官司法克制主义姿态及范围”，载《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2007年版；“司法克制主义：法官的意识形态”，载《法学家茶座》2007年第2期，山东人民出版社2007年版；“法律解释：克制抑或能动”，《北方法学》2010年第1期；“警惕司法能动主义”，《判解研究》2007年第1辑，以及“法治反对解释”的系列论文都是坚持和论述司法克制主义的。
{10}参见[美]戴维·J．博登海默：《公正的审判—美国历史上刑事被告的权利》，杨明成、赖静译，商务印书馆2009年版，第32页。
{11}《布莱克法律词典》中写到“司法能动是指司法机构在审理案件过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念。”
{12}前注{5}，杨力文。
{13}前注{10}，[美]戴维·J．博登海默书，第128页。
{14}同上，第131页。
{15}参见罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践述评”，《法律适用》2010年第3期。
{16}参见前注{5}，杨力文。
{17}参见前注{7}，[英]H.L.A．哈特书，第90页。
{18}同上，第90～91页。
{19}[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第180页。
{20}参见曾绍东、俞荣根：“程序：正义还是不正义—司法改革中文化传统影响”，《华东政法大学学报》2010年第2期。
{21}参见前注{5}，杨力文。
{22}参见陈瑞华：“制度变革中的立法推动主义—以
律师法实施问题为范例的分析”，《政法论坛》2010年第1期。
{23}前注{2}，杨建军文。
{24}海瑞：《海瑞集》，中华书局1962年版，第117页。
{25}前注{6}，张雪樵文。
{26}参见前注{2}，杨建军文。
{27}参见李桂林：“司法能动主义及其实行条件”，《华东政法大学学报》2010年第1期。在该文中李桂林认为，三权分立是美国司法机构实施司法能动主义的制度条件；司法民主是实行司法能动主义的内部条件；高素质的法官群体是实行司法能动主义的人才条件。
{28}参见杨秀清：“司法过程能动性的理性思考”，《河北法学》2010年第1期。
{29}参见魏胜强：“法官能动与法院克制—关于我国审判管理体制的思考”，《法学》 2010年第1期。
{30}前注{6}，张雪樵文。
{31}同上注。
{32}具体内容参见陈金钊等著的《法律方法论研究》（山东人民出版社2010年版）、《法律解释学》（湖南人民出版社2008年版）等。
{33}参见陈平：“中国之谜与中国道路”，《红旗文稿》2010年第4期。
{34}参见赵珐：“为了和谐，该怎样司法”，
http://huuuuu>. fyfz. cn/art/657358. htm，登陆时间：2010年7月23日。
{35}前注{10}，[美]戴维·J．博登海默书，第125页。
{36}前注{5}，杨力文。
{37}同上注。
{38}同上注。
