法治的历史就是自由的历史，没有法律就没有自由。所以一般都认为法治的理论基础是政治哲学中的自由主义，即我们为了自由才实施法治。自由是与规则与程序联系在一起的，规则确定了自由的界限和范围，程序则决定了获得自由的方法。甚至人们还认为，没有严格法治就没有自由，只要有能动司法，自由的保障就会减少。然而在西方，法治不仅与自由主义相联，而且还与保守主义有很大关系，即使是主张能动司法，也都有要捍卫法治的基本原则。能动与克制仅仅是实施司法方法的姿态，不牵涉司法理念问题。如果说有司法理念，那肯定应该是法律价值，诸如，正义、自由、平等、秩序等，克制与能动只是一种运用法律的姿态，是和法律方法论相联系的姿态。在司法过程中能动司法不可避免，但是按照法治的要求。能动司法不能成为法治的理念。能动司法主要表现在各种具体的法律方法中。这种定位的好处是，允许能动司法，但不放任能动司法，或者承认法官的自由裁量权，但决不允许自由裁量权泛滥。能动司法主要应该表现为运用法律方法，在整个法治理念的框架内，灵活运用法律，实现社会正义。在司法过程中无论是能动司法还是克制司法，法律方法始终伴随左右。这些方法包括利益衡量、法律解释、法律论证以及社会学解释。我国现在倡导的能动司法实际上可能是一种“盲动”，因为倡导者也许不清楚如何能动司法，应该在哪些领域中能动，以及用什么方法能动。没有经过理论论证，直接就把能动司法定位为现代司法的理念，而不知道能动司法只是一个方法论层面上的问题。
我们的研究发现，在严格法治实施多年以后，美国才出现了司法能动主义。因为司法能动不能是一个人的举动。能动的前提是应该有相对成熟的法律职业和相对独立的法律系统。成熟的法律职业者知道哪些地方应该能动，哪些地方需要能动？如果连法律的基本系统都不清楚，克制与能动就没有什么界限，能动与被动本来就是一个姿态问题，它所决定的只是法律解释的宽与严的问题，是相当职业化的方法论问题。“中国的司法需要同时完成法律职业化和司法能动化的双重任务。”{23}我国法律的职业化程度很低，司法腐败的问题还很严重，想用能动司法解决司法不公的问题，其结果只能是相反—会带来更大的司法腐败和不公。自古以来，能动司法都表现为对特殊情况根据正义准则的例外处理。海瑞认为：“凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈其贫，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡绅以救弊也。事在争言貌，与其屈乡绅，宁屈小民，以存体也。”{24}据此，张雪樵认为，“我们的法律思维有必要从传统习惯上的重法律关系的性质转移到重法律关系的主体的权益，特别对几类案件的主体利益应当注重平衡把握。”{25}具体说来有三个方面的内容：一是重视对强势主体与弱势主体之间的利益平衡；二是注重民生、公共利益与一般利益之间的分配平衡；三是重视人之生命、健康、精神权益与财产权益之间的平衡。带着对法律理念的追求，能动司法是可以的，但须有理念和方法的配合，海瑞所讲的只是价值取向，还没有强调方法。海瑞像其他人一样，也是用整体、混合性的思维来考虑纠纷解决机制的。
四、能动司法应该是附条件的，具有方法论属性
能动司法的目的和结果可能很多，人们可以进行多角度评价，但是其主要方法是突破法律的规则和程序，用法律外的方式解决问题是无法掩饰的。有的是突破法律规则的调解、和解，有的是超越法律程序的判决。不然，就不足以显示所谓司法的能动。按照法治原则的要求，实施能动司法是需要条件的。我们不能不附加任何条件地讲能动司法。很多学者已经意识到，高度的职业化是法治实现的前提。而从我国法治的现阶段发展来看，法律专业化、职业化程度还不是很高，因而我们还不能超越严格法治的克制姿态，径直进人能动司法的阶段。因为只有坚持克制司法才能训练一支职业化的法律人队伍。胡乱判决的任意、专横的司法不需要方法和技术，因而也不能熟练地把握法律，灵活地把实质正义贯彻到判决中。以能动司法的方式来满足人们对实质正义的追求，就需要高素质的法官。这些素质包括：良好的法律素养；丰富的社会阅历；不受政治压力的影响；具有高度的社会正义使命感；在职业群体中享有良好的声誉；高超的司法技艺等。{26}另外，能动司法是要把法律外的道德、情势以及民意融入到法律判决中，以增加判决的合理性，强化法律与社会的和谐关系。这也需要法律人具有理解法律与社会、法律与政治、法律与法治等关系的能力。当我们的职业法律人还不能很好地把握法律与社会关系的时候，就不能把能动司法的权力交付给他。从能动司法需要引入法律外因素修正法律来看，能动司法也必须是附条件的。法律必须被遵守，这是法治实现的先决条件。因而我们必须注意到，不是在任何条件下，对任何案件都可以能动司法。就法治的目的是限制任意来说，司法民主是实行能动司法的条件。法官审判不能搞“一言堂”，在出现对法律条文有不同理解的时候，多数人的意见被尊重但少数人的意见也应该表达。这样有利于防止专横。司法能动主义是一把“双刃剑”，在不具备条件的情况下，不但不会产生倡导者所期待的善果，反而可能会导致灾难性后果。如司法机关的中立性和公正性会遭受质疑，牺牲了形式正义，但却没有带来实质正义；损害了立法权威，却使权利和自由沦为司法专横的牺牲品。{27}
能动司法应该立足于司法过程，在法律的框架内能动地救济当事人的合法权利，不应该承担太多的政治责任来危机合法权利的实现。能动司法的目标应该是追求判决的合理性，而不是少数政治人所认可的社会效果。一般来说，能动司法应该在法律框架内平衡各种利益，利用法律解释的方法，从宽或从严解释法律；或者在法律出现空缺的时候，法官综合考虑当事人的利益、社会利益等因素，能动地填补法律的空白。{28}这就是法官该有的能动，是法律方法论意义上的能动司法。对此我国学者魏胜强强调了法院与法官的不同姿态。在他看来，能动的法官是司法的实质主体，法官面对法律的模糊和空缺，应该发挥其积极性和能动性，把模糊的法律解释清楚、把存在空缺的法律漏洞补充上。在做这些工作的时候还需要进行必要的论证。法院作为司法的形式主体应该奉行克制主义，因为司法权的特征之一是其被动性，法院的克制为法官的能动提供了宽松的环境，所以只有法院克制，法官才能发挥其智慧。同时，也只有在法院的约束下，法官的能动才不至于变成乱动而危及法制。{29}
