实体标准与预测标准所能解决的仅仅是再犯罪危险审查判断的适用标准问题,而再犯罪危险案件事实如何认定的问题则需要通过证明标准来回答。证明标准是当下刑事诉讼证据理论研究的热点问题,也是时下诉讼法学者争论较大的问题之一。总的来看,我国学者关于证明标准的讨论大致可归纳为两条主线:一是“求真”主线,即所谓“真实”标准说;二是“求信”主线,即所谓“确信”标准说。{41}前者以唯物主义经验论为立论前提,以客观真实、法律真实、实质真实或形式真实诸论点为核心命题,坚持案件认定的事实必须是真实的;后者则以唯心主义经验论为立论前提,聚焦于排除合理怀疑、内心确信诸论题,主张认定有罪的事实必须是确信无疑的。在再犯罪危险的审查判断中,由于再犯罪事实指向未来,因此,再犯罪危险的司法证明活动显然有异于已然之罪的司法证明活动。那么,我们究竟应如何确定再犯罪危险的证明标准?确定一种什么样的标准才是适当的?兹就以上两个问题简论如下。
(一)如何确立再犯罪危险证明标准
由于再犯罪危险审查判断标准各异,故再犯罪危险证明对象也就各有不同。从实体标准来看,再犯罪危险的证明对象乃为行为人控制行为的能力;从预测标准来看,再犯罪危险的证明对象是行为人特定的再犯风险级别。然而,无论是实体标准,还是预测标准,刑事司法证明活动最终指向的对象均为未来的犯罪事实。根据前文,即便法院能够确信行为人不能控制自身行为,且亦能证立行为人属于高度风险级别,但其将来究竟是否一定会犯罪这一事实却仍然真伪不明。也就是说,对于一种将来的犯罪虽然在某种程度上我们可以预测,但却无法证实。就此而论,客观真实显然不宜作为再犯罪危险的证明标准。那么,再犯罪危险证明活动中我们究竟应怎样确定其证明标准?我们认为,以下几个方面的原则值得考量。
首先,再犯罪危险证明活动中优先考量再犯罪预防目的原则。基于人的自由保障之优先考量,刑事司法证明活动中的“真实”标准或“确信”标准可以用这样一句格言来表达,即:宁可放走十个有罪的人,也不愿判处一个无罪的人有罪。但是当国家的刑事政策以追求阻止再犯罪为目标时,上述证明标准就显得过度严苛。详言之,当国家试图寻求阻止犯罪而非证明有罪时,不同的微积分效益就会随之产生。假设十个有罪的人当中,有六个人可能再犯故意杀人罪,但却不能确信究竟谁将实施杀人行为。如果法院对十个人均决定限制减刑或裁定不予假释,那么,四个人将继续失去自由的代价显然轻于六个人因故意杀人可能将判处死刑而将失去生命的代价。因此,在缓刑、假释、限制减刑裁量中,再犯罪预防目的的优先考量就具有了正当性,因为其不仅可以阻止有罪的人可能再犯更重的罪,从而使他们不致受更重的刑罚,而且还可以避免无辜的人免遭犯罪的痛苦。
其次,再犯罪危险证明活动中优先考量可能性标准原则。根据前述,即便属于高度风险级别的行为人,其再犯罪比例亦只有75.5%,且事先设定的精准计算模型尚不足涵盖待要评估的个体,因此,评估结果的准确性当然备受质疑。另外,再犯罪危险实体审查标准的确定力最终依赖于裁判者的主观评价,而这种主观评价自无从达致对行为人是否一定会再犯罪的确信。所以,再犯罪危险证明中应该优先考量可能性证明标准。质言之,在再犯罪危险证明活动中,即便我们必须满足一个客观真实标准,法院也不愿意接受一个不可能满足的标准。例如:在朱力克诉美国德克萨斯州(Jurek v. Texas)一案中,法院认为,死刑判决虽以排除合理怀疑为刑事司法证明活动的裁判标准,但却仍然可依据未来的暴力犯罪预测结果来作出。{42}在巴雷福特诉伊斯特(Barefoot v. Estelle)一案中,法院重申了上述观点,并指出:“即便预测的错误常常大于正确,而相反的程序亦会暴露出同样多的错误。”{43}由是观之,美国法院的上述观点显然隐含了这样一个前提,即:对再犯罪危险的预测虽然无法达到确信,但却不可能是完全错误的。因为利用精准量表或结构式访谈方法所进行的预测已大大提高了危险性预测的可信度,即便这种预测不能达到确信,但至少对犯罪人的再犯罪危险分类是科学的、令人信服的。{44}
最后,再犯罪危险证明标准与定罪标准相互连贯原则。此处所说的相互连贯是指再犯罪危险证明标准的确立可同定罪标准的不确定性保持适度的一致。刑事司法证明活动中的客观真实其实仅仅为一种推定,其所表达的仅仅是人类自古以来对真实的美好诉求而已。这种推定虽然被诸多学者所反对,但事实告诉我们:在犯罪主观方面区分预谋与一般意义上的故意,过失与意外是困难的。{45}不同法院,甚至同一法院依据同样的犯罪事实作出不同裁判就是明证,而这种不同又是不可避免的,因为任何裁判的做成离不开法官的道德判断及其内在精神状况。事实上,在社会科学领域中这种相互的不一致(或不可靠)深刻表明了一种高度的不准确(或无效)。{46}我们知道,表明某人应得其刑的所谓客观真实,其所表达的仅仅是一种希望,而非真实。从某种意义上说,刑事诉讼活动中采用客观真实标准对被告人进行定罪量刑,其代价也极为高昂,因为它可能导致对被告人生命的剥夺,而非仅仅25年监禁。就此而论,在代价极为高昂的定罪裁判中我们尚能接受这种高度的不确定,那么在代价较低的缓刑、假释或限制减刑裁量中我们为什么又不能接受这种不确定呢?