那么，大陆法系是如何理解作品的独创性的呢，我们以德国著作权法为例进行分析。“德国著作权法属于带有纯粹的作者权体系烙印的法律体系。”[18]《德国著作权法与邻接权法》[19]规定，“本法所称作品只指个人智力创作成果”，“作者是指作品的创作人”，“著作权保护作者与作品之间以及作品使用过程中的精神及人身关系。同时著作权保障作者对他人使用自己作品的行为收取适当的报酬。”从上述规定可知，德国著作权法并没有为作品的构成条件明确标准，因此“人们只能从立法意图以及智力创作成果本身推导”作品的构成要件：“具有某种精神方面的内容、某种表达形式以及独创性”。事实上，这里的“某种精神方面的内容”在德国著作权法上与作品的独创性紧密联系在一起的，因为构成德国著作权法上的作品首先必须表达作者的某种思想内容，是个人自由意志的体现，而著作权法所首要保护的也是作者与作品之间以及作品使用过程中的精神及人身关系。因此，从这一意义上说，作品必须体现作者的人格性是著作权体系下作品独创性的首要内容。同时，作为著作权所保护的作品还必须具有一定的“创造性”，也就是“作品必须在形式上、内容上或者形式与内容相结合的方面体现作者智力所带来的某些独特的以及确定性的东西”。[20]德国人曾提出“小硬币标准”( die kleine Muenze）来说明作品所应具备的超越那些人人皆可制作的普通东西的最低创作水准。
（二）英美法系版权保护与作品原创性的理解
在英国，1911年版权法（the copyright act1911)已经为唱片生产商规定了阻止他人复制其录制的唱片的排他权，法院随后也判决未经允许有权阻止对这些唱片的公开表演。“尽管这些权利并不是授予那些实际进行录音演奏的艺术家，而是给予那些组织录音的商业机构，但它们还是被毫无歧视地贴上版权的标签。”[21] Cornish认为，这些根本不是给予作者的权利，而恰恰是大陆法中被严格区分为“邻接权”( neighbouring right）的那种权利。1925年英国颁布了《戏剧、音乐表演者保护法》(Dramtic and Musical Performers’ Pro-tection Act 1925 )，与当时的《版权法》并行，承认表演者应得到某些形式的额外帮助以阻止其他人盗用他们的表演，但仅允许寻求刑法的支持。[22]1958年-1972年的《表演者保护法》继续为表演者提供类似的保护，规定未经表演者书面同意，将表演者的表演进行录制或拍成电影，向公众传播或者进行广播，将构成刑事犯罪。英国1956年的版权法（the copyright act 1956）仍然没有为那些在唱片、电影和广播录制中担任表演的艺术家们提供财产权保护，这些表演者只能通过合同的方式保护自己。尽管英国于1964年加入《罗马公约》，但对于表演者权的保护来说，由于《罗马公约》仅要求为表演者提供阻止录制、复制、广播或向公众传播其表演的可能性，因此英国仍然采用刑事制裁的方式保护表演者的权利。随着对表演进行暗中录制等盗版行为的不断增加，人们对表演者权利的保护形式越来越不满意，并开始试图说服法院要求进行民事诉讼的权利。这给政府及立法机关以很大的压力，成为最终导致1988年版权、外观设计和专利法（the Copyright, Desighs and Patents Act 1988）出台的原因之一。英国1988年的版权法完全改变了1956年版权法对“作品”的两部类划分方式，“认为不仅英国法中的第二部类不应当存在，而且对邻接权的保护与对版权的保护都不应有任何区别。就是说，作者创作一部作品、表演者表演这部作品或者录制者将作品或对作品的表演录制下来，这些都属于‘创作过程’，这些创作过程没有什么本质的区别，在版权保护上应当一视同仁”，而且“认为作者创作一部文字作品的精神劳动，与出版者为出版该作品而作版面设计时付出的精神劳动，也没有本质区别，也应在统一水平上受到版权保护”[23]。英国1988年版权法对邻接权提供版权保护这一做法从根本上显示了与大陆法体系在理解“作品独创性”上的不同。
