在日本及我国台湾地区，关于新种证据之调查有书证说、勘验说、新书证说、新勘验说等四种学说。书证说认为，新种证据可经由列印其所载之资料而使其处于阅读可能之状态，故其属于保存、传达思想之文书，可依书证程序进行调查。勘验说重视新种证据之媒介性质，认为其之记载内容若不借助于科技设备列印则不能阅读，故并非文书，而应依勘验程序进行调查。新书证说认为，新种证据可依一定的科技设备之操作而呈现其内容而成为可操作之文书，故可将其称为可能文书；列印出来之文书可称为生成文书，对生成文书，应依书证程序进行调查。新勘验说认为，新种证据因不能阅读，应否定其之文书性，其本身之证据调查应依勘验程序为之，但列印出来之文书，其本身为独立文书，应依书证程序进行调查。{6}82-83{7}26-31{8}10-11日本《民诉法》第231条、我国台湾地区“民诉法”第363条明定新种证据准用书证之规范。对其之适用，在解释上乃以“新书证说”为多数说。
综上所述，我国民诉法将视听资料确立为独立的证据类型因有悖于法定证据之确立准则而显然欠缺正当性。事实上，即使现行民诉法未将视听资料确立为独立的证据类型亦不妨碍当事人及法官对其之利用，域外法的实践即是很好的证明。
四、结论
在大陆法系民事诉讼中，为确保事实认定过程的客观及公正，法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象，严格遵循直接原则并保障当事人的在场权，此即证据法定的要求或意义所在。与此相应，其民诉立法乃依证据调查方式之不同，确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求，但关于法定证据类型的确立并不科学，突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范，亟待修正。
【作者简介】
占善刚，单位为武汉大学法学院。
【注释】公知的事实，乃指包括法官在内的社会上一般成员均能知晓的事实，如重大历史事实、重大自然灾害等。职务上应当知晓的事实乃指法官于审判职务执行中所获知的于本案审理时仍有记忆的事实。譬如，法官于本案审理之前曾作出宣告本案原告为无民事行为能力人之判决。原告无民事行为能力这一事实即为法院职务上应当知晓的事实。公知的事实与法官职务上应当知晓的事实虽在内涵上迥不相同，但均具有客观实在性，故两者皆为不要证事实。当事人之间不争执的事实包括当事人自认的事实与拟制自认的事实。与公知的事实、法官职务上应当知晓的事实不同的是，当事人之间不争执的事实成为不要证事实乃基于辩论主义这一实质依据，而非基于其之客观实在性。因此，在采行辩论主义不妥当之民事诉讼领域，如身份关系诉讼，当事人间不争执的事实即不能作为不要证事实，也即某一主要事实，当事人即便对其不争执，法院亦要对其进行证据调查，并不能当然地作为裁判之基础。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年版，第10-32页；周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局2000年版，第209-217页；﹝日〕兼子一：《
民事诉讼法》，弘文堂1972年版，第101-106页；〔日〕斋藤秀夫：《注解
民事诉讼法》(4)，第一法规出版株式会社1983年版，第331页。关于不要证事实之规范，可参见《德国民事诉讼法》第138条、第288条，《日本
民事诉讼法》第
159条、第
179条，我国台湾地区“
民事诉讼法”第
278条、第
279条、第
280条，我国最高人民法院于2001年发布的《关于
民事诉讼证据的若干规定》第
8条、第
9条。
法院对非法定的证据方法进行证据调查时，直接原则及当事人公开原则悉可不必遵守。受诉法院为解明事案，可以不通知当事人到场而任意嘱托其他机构为调查。譬如，为查明特殊的经验法则或外国法，受诉法院可以嘱托外国宫厅、本国官厅、学校、研究所等机构进行调查。参见〔日〕松本博之：《
民事诉讼法》（第4版），弘文堂2005年版，第350页。
在大陆法系民事诉讼中，能够成为法院判决事实认定基础的除证据调查结果也即证据资料外还包括言词辩论的全部内容（言词辩论全部意旨）。所谓言词辩论全部意旨，乃指于言词辩论中呈现出来的除证据调查结果以外的一切资料、模样、状态等。当事人于言词辩论时陈述的全部内容，当事人及其诉讼代理人陈述时的态度，如不清楚的陈述、陈述时频繁更正、当事人提出攻击防御方法的时期等均属于言词辩论全部意旨。此外，当事人对于证据调查的非协力态度，如不服从文书提出命令等亦构成言词辩论全部意旨的内容。言词辩论全部意旨之所以能作为法院认定事实的基础，是因为诉讼资料与证据资料虽在法律上存在严格的区分，但诉讼资料亦乃经由当事人的诉讼行为向法院提出，法院自然能够对当事人诉讼行为自身进行评价并以其作为事实认定的资料。
依《德国民诉法》第375条的规定，受诉法院外的证据调查在适用范围上仅限于对证人（关于当事人讯问与鉴定人讯问准用之，第415、402条）之讯问，并须满足下列条件之一；第一，为发现真实，以在现场讯问证人为适当时，或者依法律规定不应在法院讯问而应在其他场所讯问证人时；第二，证人因故不能到受诉法院时；第三，证人远离受诉法院所在地，从其证言的重要性来看，不能预期其到场。
依《日本民诉法》第185条第1款及我国台湾地区“民诉法”第290条之规定，法院外之证据调查可适用于所有的证据方法，只要受诉法院认为这样做具有“相当性”（必要性）。由于其民诉立法并未同时确定须满足嘟些特别条件始符合“相当性”，故而受诉法院能自由裁量由受命法官或受托法院进行证据调查，并且此仲裁量行为具有诉讼指挥之性质，当事人不得表示不服。学者一般认为，受诉法院应综合考虑应行调查的证据方法之重要性、证据调查所需要的费用、证据调查之场所、证据方法之特性、法院自身之情况等各种因素，决定是否采行法院外之证据调查。参见〔日〕门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第2卷），青林书院2004年版，第245页。
从我国现行《民诉法》第117、118条的规定来看，在我国民事诉讼中，受诉法院外的证据调查也有两种基本形式：由受诉法院成员进行证据调查与由受托法院进行证据调查。受诉法院外之证据调查可适用于所有的证据方法，此点与日本相同，而不同于德国法。在适用之特别要件上，现行民诉法亦未作出具体规定，而仅抽象地规定，受诉法院认为必要时即可进行法院外之证据调查，故在解释上受诉法院可自由裁量是否实施法院外之证据调查。
参见德国《民诉法》第357条第1款、日本《民诉法》第94条第1款、我国台湾地区“民诉法”第156、167条及我国现行《民诉法》第122条。
所谓责问权，乃指当事人对于法院及对方当事人违反关于诉讼程序规定（方式规定）而实施的诉讼行为向法院陈述异议并主张其无效的权能。法院或当事人实施诉讼行为时所违反的规范若属于效力规范中的任意性规范，则该诉讼行为可因有权责问之当事人放弃责问权的行使或途时不行使责问权而使得其之瑕疵治愈从而成为自始即为有效的诉讼行为。参见〔日〕新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释
民事诉讼法》(3)，有斐阁1993年版，第319-321页﹝日〕上田做一郎：《
民事诉讼法》（第4版），法学书院2004年版，第310页。
参见德国《民诉法》第367条第1款、日本《民诉法》第183条、我国台湾地区“民诉法”第296条。我国现行民诉法虽未有类似之规范，但从理论上讲，因证据调查的主体为法院，故当事人受合法传唤后于证据调查时不到场，并不影响证据调查之实施。
从诉讼法理上讲，所谓证据方法乃指能由法官基于五官之作用进行调查并从中获得事实认定的资料的有形物。证据方法分为人的证据方法与物的证据方法，前者如证人、鉴定人、当事人本人等，后者如文书、勘验标的物等。法院基于证据方法的调查结果所感知的资料，称为证据资料。如证人证言，当事人陈述、鉴定意见、文书的内容、勘验的结果等。日常生活用语中的举证及提供证据，通常是在证据方法这一层面上使用的。
在大陆法系民事诉讼中，勘验一般由庭审法官亲自实施，并由书记官根据法官所谕示之勘验结果制作勘验笔录。不过，作为证据资料使用的乃法官已形成的关于勘验标的物之认识及在此基础上的事实判断本身，勘验笔录更多地起着固定、保存证据资料的作用，甚至如一位日本学者所言，勘验，乃以法官直接认识对象事物进行事实判断为核心，在勘验标的物无变质、灭失之虞的场合，因法官可随时认识勘验标的物，关于勘验的结果实不必记载于笔录中。即使受诉法院成员变更而须更新辩论亦无此必要，因为新加入的法官若能直接认识勘验标的物，反而更忠实勘验之目的。毋宁认为，在勘验标的物有灭失、变质之可能时，将勘验结果记载于笔录始真正有其必要。参见〔日〕门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第5卷），青林书院2005年版，第125页。
不过，该学者同时亦认为，我国现行《民诉法》第69条虽规定；“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据”，但对如何辨别真伪及如何将其作为认定事实的根据则全付阙如，故亦难免在适用上存在困难。参见杨建华：《海峡两岸民事程序法》，月旦出版股份有限公司1997年版，第309、316页。
我国学者通常将视听资料界定为，采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。参见樊祟义主编：《证据法学》，法律出版社2004年第3版，第212。
